Decorrenza del termine per impugnare nel rito “super accelerato” e cumulo delle domande avverso segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi

Ai fini della decorrenza del termine previsto dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., non è sufficiente la pubblicazione dell'elenco dei soggetti ammessi ad una gara, atteso che ai sensi dell'art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 il termine decorre dal momento in cui gli atti “sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

È ammissibile, ed è soggetto al rito abbreviato ordinario per gli appalti di cui all'art. 120 c.p.a. e non a quello “super accelerato” di cui al comma 2-bis, il ricorso nel quale sono cumulate le domande avverso due segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi, ossia ammissione ed aggiudicazione, allorché non sia possibile ravvisare alcuna distinzione tra la fase di verifica dei requisiti di partecipazione e la successiva fase di valutazione delle offerte e di individuazione del miglior offerente.

I fatti sui quali si fonda la questione attengono ad una procedura ristretta, indetta da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e suddivisa in lotti, per l'affidamento del contratto di progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto di lavori relativi alla manutenzione straordinaria dei sistemi e delle apparecchiature di segnalamento ferroviario.

Al termine della gara, la ricorrente seconda aggiudicataria ha proposto impugnativa avverso i provvedimenti con i quali è stata disposta l'ammissione del raggruppamento controinteressato e con i quali è stato dichiarato aggiudicatario del lotto oggetto del contendere.

Nelle proprie memorie la società controinteressata e la stazione appaltante resistente hanno eccepito l'irricevibilità dei motivi di ricorso, perché proposti oltre il termine decadenziale di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., e l'inammissibilità del ricorso stesso per cumulo di domande avverso segmenti di gara soggetti a riti processuali diversi.

Il Tribunale amministrativo adito ha dichiarato infondate entrambe le eccezioni e ha accolto il ricorso, annullando i provvedimenti impugnati e disponendo il subingresso della società ricorrente nell'aggiudicazione come risarcimento in forma specifica.

Nella pronuncia in oggetto si affronta la questione del rito “superaccelerato” introdotto nel codice del processo amministrativo dal D.Lgs. 50/2016 sotto un duplice aspetto: il primo relativo alla corretta interpretazione del combinato disposto degli articoli 120, comma 2-bis, c.p.a. e dell'art. 29, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, al fine di determinare concretamente quale sia il momento da cui decorre il termine per impugnare il provvedimento di ammissione o di esclusione da una gara; il secondo, invece, attiene all'ammissibilità o meno di un ricorso qualora questo abbia ad oggetto segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi.

L'iter logico seguito dal Tar adito prende le mosse dall'analisi di quanto previsto dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. che dispone che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa [..] va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici”, che a sua volta consente l'eventuale proposizione del ricorso di cui al rito speciale solo dopo la pubblicazione, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni [..] Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

I giudici rilevano, quindi, come il Legislatore, ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, abbia posto a carico delle stazioni appaltanti un preciso obbligo di comunicazione: interpretazione, questa, che trova fondamento in un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa che afferma come “l'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione, prevista dal comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l'impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio”” (Cons. Stato Sez. III, 26-01-2018, n. 565). A ciò si aggiunga che “in questa specifica materia, l'applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell'accertamento della sussistenza di tale requisito” (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 18 gennaio 2018 n. 394).

Quindi, alla luce della specialità della normativa dettata in materia di rito “super accelerato” e del fatto che il termine per impugnare il provvedimento di ammissione/esclusione inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione della relativa determinazione, ne consegue che “il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell'effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara.” (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1902 del 27 marzo 2018).

A conclusione del proprio ragionamento, i giudici hanno stabilito che la pubblicazione del mero elenco degli aggiudicatari e la partecipazione di un rappresentante della società ricorrente alla seduta pubblica di aggiudicazione non siano condizioni idonee a far decorrere il termine d'impugnazione, non essendo possibile trarre da tali circostanze alcun elemento da cui desumere eventuali motivi di esclusione delle imprese partecipanti.

Le considerazioni svolte sull'onere della stazione appaltante ad una adeguata pubblicità degli atti relativi all'ammissione/esclusione valgono anche per la questione della cumulabilità delle domande avverso segmenti concorsuali soggetti a riti diversi. Infatti, il Collegio giudicante, ricollegandosi alle proprie considerazioni, accoglie quell'orientamento giurisprudenziale secondo il quale solo nelle ipotesi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione è applicabile il rito “speciale o specialissimo” (TAR Bari, sez. III, sentenza n. 394 del 14 aprile 2017), dal momento che quest'ultimo è volto “nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici).

Di conseguenza se, come nel caso in esame, la Stazione Appaltante non ha attuato un adeguato sistema di “pubblicità” e dovendosi escludere un onere di impugnazione “al buio”, si deve conseguentemente ritenere che il dies a quo del termine decadenziale coincide con la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, e, quindi, che non è più possibile operare una distinzione tra fase di verifica dei requisiti di partecipazione e la successiva fase di valutazione delle offerte e di individuazione del miglior offerente.

Come osservato dal Collegio, ciò accade perché “vengono meno le esigenze sottese al rito “super accelerato”, preordinate a cristallizzare la platea dei concorrenti in un momento precedente alla conclusione dell'intera procedura con l'adozione del provvedimento di aggiudicazione” con la conseguenza che, nel caso di specie, si rende applicabile il rito disciplinato dai commi 5 e 6 dell'articolo 120 c.p.a.

La sentenza in oggetto rappresenta una conferma ulteriore dell'orientamento giurisprudenziale, ormai consolidato, in base al quale l'onere di immediata impugnazione del provvedimento di ammissione/esclusione altrui ad una gara è subordinato ad una peculiare forma di pubblicità da parte della stazione appaltante al fine di evitare che un'impresa debba proporre un ricorso “al buio” (Cons. Stato, Sez, III, sentenza 26 gennaio 2018, n. 565). Più in generale, la pronuncia in commento rientra in quel diffuso dibattito dottrinale e giurisprudenziale che individua nella maggior certezza del diritto il principale rimedio alle problematiche processuali.

La ratio stessa del rito “super accelerato”, introdotto dall'art. 204 del D.Lgs. 50/2016, di modifica dell'art. 120 c.p.a., trova fondamento nella volontà del Legislatore di assicurare una maggior efficienza del processo in materia di contratti pubblici attraverso la modifica del carattere retrospettivo del contenzioso, carattere che è venuto a determinarsi a causa della continua regressione alla fase di ammissione delle procedure di aggiudicazione, con conseguente dispendio di risorse economiche e temporali. A tale scopo, la tutela giudiziaria in materia di contratti pubblici è stata modificata in senso “bifasico” per consentire la “pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione” (Consiglio di Stato, parere n. 855/2017 sul codice dei contratti pubblici).

Tuttavia, in senso opposto rispetto alle intenzioni originarie, il testo normativo ha creato una serie di incertezze, tra le quali emerge con forza quella relativa alla determinazione del momento da cui decorre il termine per impugnare il provvedimento di ammissione/esclusione stabilito dal comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a. La problematica si è posta, in particolare, riguardo alla determinazione in concreto del momento in cui il provvedimento fosse produttivo di effetti lesivi per i ricorrenti, alla luce di quanto previsto sull'onere di pubblicità a carico della stazione appaltante dall'art. 29, comma 1, del D.Lgs. 50/2016. Sulla scorta di quanto indicato sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza, il Legislatore ha apportato una modifica significativa alla disposizione da ultimo citata, introducendo l'inciso per cui “il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

Dalla norma novellata emerge come la “disponibilità in concreto “e la “motivazione” degli atti di ammissione/esclusione siano elementi che sembrano “garantire, non solo un accesso informale e immediato agli atti su cui basa la verifica compiuta dalla stazione appaltante sui titoli di gara, ma anche l'individuazione di un termine certo per la proposizione del ricorso, la cui decorrenza è inscindibilmente agganciata alla materiale presa visione dei suddetti atti provvisti di motivazione”.

Ed è proprio a tale conclusione che sembra giungere anche il Collegio giudicante, laddove afferma che né la pubblicazione dell'elenco né la partecipazione alla seduta pubblica di gara sono circostanze idonee a far decorrere il termine d'impugnazione perché, in entrambi i casi, non è possibile desumere eventuali motivi di esclusione delle imprese partecipanti, in quanto solo l'osservanza di una“peculiare forma di pubblicità legale determina una presunzione iuris et de iure di conoscenza del provvedimento e giustifica, pertanto, l'immediato decorso del termine di decadenza per la sua contestazione in giudizio” (Consiglio di Stato sez. V, 21/11/2018, n.6574).

M.A. Sandulli, Un mini passo in avanti verso l'effettività della tutela in tema di contratti pubblici? Primissime considerazioni sull'art. 19 d.lgs. n. 56 del 2017, in questa rivista;

Id., Nuovi limiti al diritto di difesa introdotti dal d.lgs. n. 50 del 2016 in contrasto con il diritto eurounitario e la Costituzione, ivi;

M. Lipari, La decorrenza del termine di ricorso nel rito superspeciale di cui all'art. 120, co. 2-bis e 6-bis, del CPA: pubblicazione e comunicazione formale del provvedimento motivato, disponibilità effettiva degli atti di gara, irrilevanza della “piena conoscenza”; l'ammissione conseguente alla verifica dei requisiti, su www.giustizia-amministrativa.it;

G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l'art. 24 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il nuovo art. 120 del Codice del processo amministrativo), su www.giustizia-amministrativa.it;

C. Contessa, Il nuovo Codice dei contratti pubblici – Le forme di tutela nel nuovo codice, in Giornale di diritto amministrativo, fasc. 4, 2016, p. 436;

G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, su www.giustizia-amministrativa.it.