Il concordato anche con rinuncia ai motivi di appello: le potenzialità deflattive dell’istituto

Fra le numerose novità introdotte dalla legge 103 del 23 giugno 2017 (c.d. riforma Orlando) in materia di impugnazioni spicca la reintegrazione del c.d. concordato sui motivi di appello. Si tratta di una scelta finalizzata al potenziamento dei procedimenti deflattivi e alla semplificazione delle impugnazioni, principi ispiratori del legislatore della riforma.

Recependo le critiche che avevano colpito il previgente istituto e le proposte normative già avanzate in materia prima del 2017, il nuovo procedimento disciplinato negli artt. 599-bis e 602, comma 1-bis, c.p.p. risulta più strutturato rispetto al predecessore.

L'ambito applicativo, in particolare, è stato circoscritto e concretamente rimesso a criteri di orientamento da elaborare in seno a ogni distretto di Corte d'appello.

In tale contesto, evidentemente, non potrà farsi a meno di analizzare la concreta applicazione dell'istituto al fine di saggiarne l'effettiva e uniforme portata deflattiva.

Prima di evidenziare gli aspetti salienti della nuova disciplina pare opportuno sottolineare la travagliata storia dell'istituto originariamente introdotto nel codice del 1988. A breve distanza dalla sua entrata in vigore, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dei commi 4 e 5 dell'art. 599 e del comma 2 dell'art. 602 c.p.p. (sentenza n. 435 del 10 ottobre 1990). Reintrodotto a distanza di quasi un decennio con la legge 14 del 19 gennaio 1999, il concordato è stato poi abrogato nel 2008 con la legge 25. Nove anni dopo, cogliendo gli auspici della giurisprudenza e della dottrina a parere delle quali non sarebbe stato ragionevole disperdere i benefici deflattivi apportati dal concordato sui giudizi di appello e di cassazione, il legislatore ha nuovamente deciso di reintegrare, con qualche accorgimento, l'istituto in esame.

La nuova e autonoma collocazione sistematica, attuata mediante l'inserimento dell'art. 599-bis c.p.p., pare introdurre una disciplina più complessa rispetto alla previgente da inquadrarsi nel contesto dell'intera riforma del 2017 con riferimento alla semplificazione delle impugnazioni e al potenziamento delle forme alternative di definizione del procedimento.

I sostenitori dell'istituto in commento ne evidenziano la portata deflattiva che consente ai giudici delle Corti d'appello di alleggerire il carico di lavoro delimitando l'obbligo di motivazione delle decisioni ai soli motivi sui quali cade l'accordo delle parti e non anche a quelli per i quali vi è rinuncia.

I detrattori del procedimento sostengono invece che esso consenta trattamenti di eccessivo favore e disincentivi il ricorso a riti speciali nel corso del primo grado.

Di certo, merita di essere evidenziato che, come rilevato da attenta dottrina, un accordo sui motivi di appello potrebbe ben perfezionarsi anche in assenza di una specifica previsione normativa a nulla ostando che la Corte accolga l'adesione del procuratore generale ad alcuni dei motivi di appello proposti dall'imputato. Tale considerazione, oltre a fondare qualche perplessità in ordine alla travagliata storia dell'istituto, stimolerà qualche riflessione sulle limitazioni soggettive e oggettive introdotte con la riforma del 2017.

La legge 103 del 2017 ha introdotto l'art. 599-bis c.p.p. e il comma 2-bis dell'art. 602 restituendoci un istituto assai simile ma non del tutto coincidente con quello precedentemente disciplinato ai commi 4 e 5 dell'art. 599 e al comma 2 dell'art. 602 c.p.p. Per comprendere a pieno il funzionamento del meccanismo deflattivo dovrà necessariamente tenersi conto anche della disciplina contenuta nell'art. 610 c.p.p.

Il potere propulsivo è affidato alle parti le quali possono presentare alla Corte d'appello la richiesta nelle forme della rinuncia all'impugnazione prima che venga emessa la citazione al giudizio di secondo grado. L'art. 599-bis, comma 1, c.p.p. precisa poi che, se i motivi dei quali si chiede l'accoglimento comportano una nuova determinazione della pena, il pubblico ministero, l'imputato e il civilmente obbligato per pena pecuniaria indicano al giudice anche la pena sulla quale sono d'accordo. Dalla precisazione contenuta nel secondo periodo della citata norma sembrerebbe potersi evincere che l'iniziativa spetti a tutte le parti del processo, viceversa, nei casi in cui si debba provvedere alla rideterminazione della pena siano legittimati ad avanzare la richiesta solo il P.M., l'imputato e il civilmente obbligato per la pena pecuniaria.

L'interlocuzione con i pubblici ministeri di primo grado e i difensori della parte civile è facoltativa e indicata in casi specifici nei criteri orientativi predisposti da alcune procure generali (fra i documenti in questione si vedano, per esempio, quelli predisposti per i distretti di Roma e Bologna).

Il richiamo alle forme di cui all'art. 589 c.p.p., impone al difensore che voglia avanzare la richiesta per conto del proprio assistito di munirsi di procura speciale.

Se il giudice accoglie la richiesta provvede in camera di consiglio a pronunciare la sentenza. Si tratta di un provvedimento con il quale il decidente dovrà limitarsi a recepire l'accordo intervenuto fra le parti e non sarà tenuto a motivare sui motivi per i quali è intervenuta la rinuncia.

In tal caso il giudice non deve motivare sul mancato proscioglimento dell'imputato per una delle cause previste dall'art. 129 c.p.p., né sull'insussistenza di circostanze aggravanti in quanto, a causa dell'effetto devolutivo proprio dell'impugnazione, una volta che l'imputato abbia rinunciato ai motivi di appello, la cognizione del giudice è limitata ai motivi non oggetto di rinuncia (in questi termini, Cass. pen., Sez. III, 8 marzo 2018, n. 30190).

Nel caso non accolga la richiesta, il giudice ordina la citazione a comparire al dibattimento e la richiesta e la rinuncia perdono effetto. Nulla osta alla riproposizione di una nuova istanza prima dell'apertura del dibattimento o nel corso dello stesso. A norma dell'art. 602, comma 1-bis, c.p.p. infatti, se le parti concordano sull'accoglimento, in tutto o in parte, dei motivi di appello ai sensi dell'art. 599-bis c.p.p., il giudice, quando ritiene che la richiesta possa essere accolta, provvede immediatamente. In caso contrario ordina la prosecuzione del dibattimento. In tale ultima ipotesi, così come nel caso in cui il giudice decida in maniera difforme dall'accordo, la richiesta e la rinuncia perdono effetto.

Secondo un recente orientamento giurisprudenziale la richiesta avanzata nel corso del dibattimento, se rigettata, non può essere riproposta dalle parti, dovendo il giudice disporre la prosecuzione del giudizio ai sensi dell'art. 602 comma 1-bis, c.p.p., essendo ciò possibile solo in caso di presentazione dell'istanza prima del dibattimento, ai sensi dell'art. 599-bis, comma 1, c.p.p. (Cass. pen., Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 46426).

Come detto in premessa, pur ricalcando sostanzialmente la disciplina previgente, il nuovo concordato anche con rinuncia ai motivi di appello presenta delle peculiarità che meritano di essere approfondite analiticamente. Ci si riferisce in particolare al più ridotto ambito di applicazione dell'istituto che oggi prevede - in via speculare con quanto stabilito in materia di applicazione della pena su richiesta delle parti - dei limiti operativi oggettivi e soggettivi e ai criteri orientativi che ciascuna Procura Generale della Repubblica presso la Corte d'Appello dovrà emanare in materia.

Le esclusioni oggettive e soggettive. Il secondo comma dell'art. 599-bis c.p.p., riproducendo il contenuto dell'art. 444, comma 1-bis, c.p.p., stabilisce che il concordato non trova applicazione nei procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, i procedimenti per i delitti di cui agli articoli 600-bis, 600-ter, primo, secondo, terzo e quinto comma, 600-quater, secondo comma, 600 quater 1 relativamente alla condotta di produzione o commercio di materiale pornografico, 600 quinquies, 609 bis, 609 ter, 609 quater e 609 octies del codice penale, nonché quelli contro coloro che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza.

L'applicazione delle stesse esclusioni previste per l'applicazione della pena su richiesta delle parti, con l'unica eccezione costituta dall'omesso richiamo ai recidivi reiterati, sembrerebbe ambire a conferire coerenza sotto un profilo di politica criminale ai due procedimenti deflattivi. A ben vedere, tuttavia, la scelta non appare del tutto lineare attesa la profonda difformità dei due istituti con particolare riferimento all'assoluta carenza di premialità della decisione emessa in seguito al concordato in appello (dalla quale non discenderà alcuno dei benefici previsti dall'art. 445 c.p.p.).

Inoltre la disposizione in commento pare, da un lato, superflua, considerato che, come accennato in premessa, nulla preclude la possibilità che le parti concordino sull'accoglimento di alcuni motivi di appello anche nei procedimenti formalmente esclusi dal concordato; dall'altro, potrebbe risultare persino dannosa poiché limita la capacità deflattiva dell'istituto proprio in relazione a quei procedimenti per i quali probabilmente si sarebbero potuti apportare maggiori benefici in termini di alleggerimento dell'obbligo di motivazione (per esempio per i procedimenti in materia di reati associativi normalmente complessi per la pluralità di imputazioni).

Da ultimo, per le ragioni suesposte, pare dubbia la compatibilità costituzionale di tale disposizione – sotto il profilo della ragionevolezza della disparità di trattamento - nella parte in cui preclude alle parti di far ricorso, nei casi indicati al secondo comma dell'art. 599-bis c.p.p, a un istituto che non ha alcuna portata premiale ma eminentemente deflattiva.

I criteri orientativi dei Procuratori della Repubblica. L'ultimo comma dell'art. 599-bis c.p.p., infine, stabilisce che: “Fermo restando quanto previsto dal comma 1 dell'articolo 53, il procuratore generale presso la corte di appello, sentiti i magistrati dell'ufficio e i procuratori della Repubblica del distretto, indica i criteri idonei a orientare la valutazione dei magistrati del pubblico ministero nell'udienza, tenuto conto della tipologia dei reati e della complessità dei procedimenti”.

La norma pare assai ambigua e desta qualche perplessità. L'ambiguità sorge proprio dal richiamo iniziale all'art. 53 c.p.p. che espressamente sancisce il principio di autonomia delle funzioni esercitate in udienza dal p.m. Se ne dovrebbe dedurre, pertanto, che con la disposizione di chiusura l'art. 599-bis c.p.p. intenda esclusivamente fornire al magistrato di udienza dei criteri generali e certamente non vincolanti. Stando così le cose, tuttavia, pare lecito domandarsi quale utilità possa riconoscersi ai precetti in questione attesa la difficoltà di misurare in termini concreti la “idoneità” dei citati criteri a “orientare la valutazione” dei rappresentati della procura presenti in udienza.

Il passaggio critico è stato colto anche nei criteri orientativi predisposti dalla Procura Generale presso la Corte di appello di Milano nelle cui premesse si propone di ricomporre l'apparente contrasto attribuendo alla norma una duplice valenza: processuale (ambito nel quale il Procuratore d'udienza agirebbe in piena autonomia rispetto ai criteri orientativi) e ordinamentale (piano sul quale il Procuratore sarebbe, invece, tenuto a rispettare le indicazioni per non violare il principio dell'uniformità dell'azione penale). L'opzione ermeneutica, tuttavia, non pare effettivamente chiarificatrice e risolutiva in riferimento alla concreta libertà d'azione riservata ai magistrati della procura.

Permangono serie perplessità in ordine al concreto rischio che l'esistenza di tali direttive su base distrettuale possa provocare un'applicazione “sincopata” e disomogenea del nuovo concordato su base nazionale in riferimento sia alle tipologie di reato sulle quali si intenda favorire (o disincentivare) l'accordo sia all'eventuale contenuto dello stesso.

Un'ultima riflessione attiene poi ai soggetti deputati a predisporre le citate “indicazioni”. Trattandosi di un istituto basato sul consenso fra le parti, sorprende che si sia rimesso il compito di predisporre queste linee orientative alla sola Procura Generale, in luogo di far riferimento a un tavolo di concertazione fra tutti gli operatori del processo, primi fra tutti i rappresentanti degli avvocati oltre che quelli dei magistrati decidenti. Adottata la scelta di operare su base distrettuale, infatti, si sarebbe potuto considerare che nelle diverse sedi possono presentarsi differenti emergenze o urgenze e non v'è dubbio che le stesse potrebbero essere fronteggiate al meglio con strategie condivise piuttosto che con indicazioni unilaterali peraltro formalmente non vincolanti (un tentativo in tal senso sembra esser stato avviato presso la Corte d'appello di Catania ove in data 1 agosto 2018 è stato siglato un protocollo d'intesa fra il Procuratore Generale, il Presidente della Corte d'Appello e i rappresentanti dei locali Consigli degli Ordini degli Avvocati e delle Camere penali. Il documento, seppur probabilmente non esaustivo nei contenuti, testimonia l'intenzione di creare una strategia comune per l'applicazione del concordato).

L'inammissibilità de plano del ricorso avverso la sentenza emessa in seguito al concordato. In punto di impugnazione della decisione emessa in seguito al concordato delle parti sui motivi d'appello appare necessario richiamare la disciplina di cui all'art. 610, comma 5-bis, c.p.p. introdotto anch'esso con la legge 103 del 2017. Tale norma stabilisce che la corte dichiara senza formalità di procedura l'inammissibilità del ricorso presentato contro la sentenza pronunciata a norma dell'art. 599-bis c.p.p.

La giurisprudenza ha chiarito chedeve ritenersi inammissibile il ricorso per cassazione relativo a questioni, anche rilevabili d'ufficio, alle quali l'interessato abbia rinunciato in funzione dell'accordo sulla pena in appello, in quanto il potere dispositivo riconosciuto alla parte dalla disciplina sul concordato in appello non solo limita la cognizione del giudice di secondo grado, ma ha effetti preclusivi sull'intero svolgimento processuale, ivi compreso il giudizio di legittimità, analogamente a quanto avviene nella rinuncia all'impugnazione (Cassazione penale, Sez. IV, 5 giugno 2018, n.38234 e nello stesso senso Sez. V, 4 giugno 2018, n. 29243).

In altra occasione si è tuttavia precisato che è ammissibile il ricorso in cassazione avverso la sentenza emessa ex art. 599-bis c.p.p. che deduca motivi relativi alla formazione della volontà della parte di accedere al concordato in appello, al consenso del Procuratore generale sulla richiesta ed al contenuto difforme della pronuncia del giudice, mentre sono inammissibili le doglianze relative a motivi rinunciati o alla mancata valutazione delle condizioni di proscioglimento ex art. 129 c.p.p. (Cassazione penale, Sez. II, 1 giugno 2018, n.30990).

Il concordato anche con rinuncia ai motivi di appello conserva, anche nella versione introdotta nel 2017, una notevole potenzialità deflattiva. Tale qualità è riconosciuta anche nelle indicazioni elaborate dalle procure generali presso i distretti di Corte d'appello dalle quali emerge l'intenzione di garantire una corsia preferenziale alle richieste presentate prima della fissazione dell'udienza proprio al fine di conseguire l'effetto desiderato dal legislatore.

Il ricorso a tavoli di concertazione cui possano prendere parte i rappresentanti di tutte le categorie professionali che operano nel processo consentirebbe anche di comprendere quali aperture vi siano da parte della magistratura decidente nei confronti del concordato, circostanza che potrebbe limitare le situazioni di empasse in cui, pur in presenza di un accordo delle parti, la Corte non ritenga di accogliere la richiesta di concordato (non essendo per esempio disponibile a una rimodulazione della pena in seguito al riconoscimento di una circostanza attenuante). Si tratta di situazioni che potrebbero rivelarsi poco confortevoli considerato che in questi casi non si verifica alcuna incompatibilità in capo al Giudice il quale, pur avendo di fatto già espresso un propria opinione sull'esito del processo, per esplicita previsione normativa deve proseguire nel dibattimento.

Al fine di valutare l'effettiva potenzialità del concordato anche con rinuncia sui motivi di appello, sarebbe assai opportuno misurarne in concreto il funzionamento e l'incidenza sulla definizione dei processi in fase di appello anche mediante l'elaborazione di dati statistici a livello centrale e locale.

G. LATTANZI, Il patteggiamento in appello: un incompreso, in Cass. pen., 2008, 12, p. 4494.

F. NUZZO, Alcune riflessioni di sintesi intorno al “concordato sui motivi di appello”, in Cass. pen., 2000, 6. p. 1641.

M. SBEZZI, Le poche luci e le tante ombre della riforma Orlando, il penalista, 19 giugno 2017.

N. PASCUCCI, Il ritorno del concordato sui motivi di appello, tra esigenze processuali e timori di malfunzionamento, Diritto penale contemporaneo, 11/2017, p. 31.

M. CERESA GASTALDO, La riforma dell'appello, tra malinteso garantismo e spinte deflative, Diritto penale contemporaneo, 3/2017, p. 163.