Perdita dei requisiti di capacità dopo l’aggiudicazione

Il caso. La ricorrente ha chiesto, con il ricorso principale, l'annullamento dell'aggiudicazione, lamentando che l'aggiudicataria si trovava in una situazione di irregolarità fiscale, non rilevata dalla stazione appaltante. Successivamente, con motivi aggiunti, ha denunciato un fatto sopravvenuto al provvedimento di aggiudicazione (ammissione al concordato preventivo), che avrebbe determinato la perdita del requisito nella fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto.

La soluzione del Tar Lazio. Il Tar Lazio, pur dichiarando inammissibile il ricorso ed in via derivata dei motivi aggiunti, per mancata tempestiva impugnazione – ex art. 120, comma 2-bis c.p.a. – del provvedimento di ammissione alle fase successive di gara del concorrente aggiudicatario, si è ugualmente pronunciato sugli effetti della perdita di un requisito generale intervenuta dopo l'aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

Il Tar Lazio ha dapprima richiamato il principio di continuità nel possesso dei requisiti, osservando che per pacifica e condivisibile giurisprudenza “nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa, fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 20 luglio 2015, n. 8).

Ne deriva che la perdita del requisito in una fase successiva all'aggiudicazione, ma precedente la stipulazione del contratto, impedisce alla stazione appaltante la stipulazione del contratto stesso ed anzi impone alla stessa stazione appaltante di provvedere sugli effetti dell'aggiudicazione, dichiarando la decadenza dell'aggiudicatario dall'aggiudicazione stessa.

Non si tratta, in tale ultimo caso, di esercizio del potere di autotutela decisoria, discrezionale e orientato al perseguimento dell'interesse pubblico, ma di attività amministrativa vincolata, essendo vietata dalla legge la conclusione di contratti di appalto con operatori economici privi dei requisiti; il mancato esercizio del potere, vincolato, legittimerebbe chi vi abbia interesse ad agire per violazione dell'obbligo di provvedere.

Pertanto, qualora, illegittimamente, sia stato stipulato un contratto di appalto con un operatore economico privo dei requisiti per contrarre con la pubblica amministrazione è consentito, a chi vi abbia interesse e sia legittimato a contestare la stipulazione, agire in giudizio per chiedere l'accertamento della illegittimità del comportamento della pubblica amministrazione, collegato al mancato esercizio del potere di dichiarare la decadenza dell'aggiudicatario, per ottenere dal giudice amministrativo la privazione di efficacia del contratto eventualmente stipulato (in questo senso cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. IV, sent. n. 3809/2018, confermata dal Cons. St., Sez. V, sent. 8 febbraio 2019, n. 946.

E' bene precisare che la perdita del requisito rileva al fine della stipulazione del contratto, ma non incide sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione che deve essere valutata in base agli elementi di fatto e di diritto sussistenti al momento dell'adozione del provvedimento. Se, pertanto, l'ammissione al concordato preventivo è stata chiesta successivamente all'aggiudicazione, l'aggiudicazione non potrebbe essere annullata nel ricorso avente ad oggetto l'impugnazione dell'aggiudicazione, ma sarebbe inidonea a produrre effetti legali, essendo incorsa la aggiudicataria in una causa di decadenza.