In un'ATI è possibile che la mandante faccia un avvalimento alla mandataria per il requisito economico del fatturato specifico?

In un bando di gara è stabilito che il requisito economico del fatturato specifico deve essere posseduto dalla mandataria per il 60%. In un'ATI è possibile che la mandante faccia un avvalimento alla mandataria per questo requisito?

L'avvalimento è il contratto mediante il quale una impresa (c.d. ausiliata) prende in prestito da un'altra impresa ausiliaria determinati requisiti che gli consentono la partecipazione ad una gara pubblica. Si tratta di una vera e propria eccezione rispetto al principio di personalità del requisito ed è finalizzato a garantire, in ossequio al principio del favor partecipationis, l'ampliamento della platea di possibili concorrenti alle procedure di evidenza pubblica.

L'avvalimento può avere ad oggetto sia la messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative (c.d. avvalimento tecnico) sia la messa a disposizione dei richiesti requisiti finanziari. In quest'ultimo caso di parla di avvalimento di garanzia. (cfr. ex multis Tar Lazio, Sez III quater, 14 novembre 2017, n. 11307).

In entrambi i casi, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente l'oggetto del contratto indicando le risorse e i mezzi prestati dall'ausiliario in modo determinato e specifico.

L'avvalimento di garanzia, pur potendo contenere un impegno più generico rispetto a quello relativo ad un avvalimento tecnico, «non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 22 gennaio 2014, n. 294; in termini analoghi Cons. Stato, III, 17 giugno 2014, n. 3057).

Tanto precisato in ordine all'oggetto del contratto di avvalimento e chiarita la possibilità di prestare il requisito del fatturato, occorre ora analizzare quali sono i soggetti che possono effettivamente ricorrere a tale istituto.

Come disposto dall'art. 89 del d.lgs. 50 del 2016, un'impresa può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere tecnico, economico, finanziario e professionale, necessari per partecipare ad una procedura di gara, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti ad un medesimo raggruppamento, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con questi ultimi. Dalla lettera della norma si ricava chiaramente che oltre all'avvalimento esterno, ossia il prestito dei requisiti da parte di un'impresa non partecipante alla procedura di gara, è ammesso anche “l'avvalimento interno o infragruppo”, ossia il prestito tra imprese che compongono un medesimo raggruppamento.

Come precisato dalla giurisprudenza, anche in tal caso, però, deve essere resa la dimostrazione circa la disponibilità dei mezzi necessari per l'esecuzione dell'appalto, non avendo alcun rilievo la natura giuridica dei legami tra ausiliata e ausiliaria, potendo altrimenti il c.d. avvalimento infragruppo essere utilizzato per fini elusivi rispetto all'obbligo dimostrativo imposto in capo al concorrente (cfr. Cons. St., Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1504).

In altri termini, occorre che dalla dichiarazione dell'ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l'impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429; id. 22 dicembre 2016, n. 5423).

Dunque, al quesito in esame si può dare una risposta positiva, ritenendo ammissibile tale forma di avvalimento.

Tuttavia, pur essendo in astratto ammesso l'avvalimento fra la mandataria e la mandante del medesimo raggruppamento, è necessario che in concreto si accerti che i requisiti di partecipazione siano posseduti dall'impresa in misura sufficiente a consentirle sia la partecipazione alla gara come concorrente in ATI sia la partecipazione alla stessa gara in veste di impresa ausiliaria nell'ambito del medesimo ATI.

Principio fermo in tema di raggruppamenti, infatti, è quello secondo il quale l'impresa raggruppata che svolga, nella stessa gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di impresa ausiliaria di un'altra partecipante al raggruppamento, possieda i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione, essendo escluso che, nella stessa gara, il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta (cfr. delibera ANAC n. 1343 del 20 dicembre 2017).

Ciò anche in ragione del fatto che nel nostro ordinamento è vietato l'avvalimento a cascata.

Come disposto dall'art 89 comma 6 del d.lgs. 50 del 2016, infatti, è ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie. L'ausiliario, però, non può avvalersi a sua volta di altro soggetto. La fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide “il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram» (Cons. di Stato, sez. V, ordinanza di remissione alla Corte di Giustizia, 17 febbraio 2016, n. 636).