Gravi illeciti professionali e ordinanza cautelare per il reato di istigazione alla corruzione

Il caso. I giudici amministrativi di primo grado confermavano la legittimità di alcuni provvedimenti (esclusione e revoca dell'aggiudicazione provvisoria) relativi a una gara indetta da un'Amministrazione comunale. In particolare, i provvedimenti impugnati (esclusione e revoca dell'aggiudicazione) erano stati adottati, ai sensi dell'art. 80, co. 5, lett c), d.lgs. n. 50 del 2016, sulla base di un'ordinanza cautelare applicativa di una misura coercitiva degli arresti domiciliari emessa da un GIP il 25 ottobre 2017 nei confronti dell'amministratore (poi cessato dalla carica il 30 ottobre 2017) della società esclusa, poiché soggetto indagato in concorso per il reato di istigazione alla corruzione, ex artt. 110 e 322 c.p.. Avverso tale pronuncia, la società soccombente in primo grado proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, rilevando, inter alia, che (i) per la sussistenza di un grave illecito professionale le linee guida Anac n. 6 richiedevano una sentenza di condanna, anche se non definitiva, e non la mera pendenza di un procedimento penale, (ii) l'ordinanza cautelare de qua era stata prima revocata e sostituita da altra misura e poi definitivamente rimossa il 3 maggio 2018, venendo così meno il presupposto giuridico che aveva determinato il deficit di fiducia a fondamento dell'esclusione, (iii) i vertici della società erano mutati al fine di attuare un'apposita misura di self- cleaning ex art. 80, co. 7, d.lgs. n. 50 del 2016.

La soluzione.Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado precisando che (i) le linee guida Anac n. 6 sono utili ma non decisive, (ii) la revoca dell'ordinanza cautelare successivamente all'esclusione è del tutto irrilevante, essendo l'esigenza cautelare pacificamente sussistente al momento dell'adozione dei provvedimenti impugnati in primo grado, (iii) l'unica misure di self-cleaning intervenuta al momento dell'adozione dei provvedimenti impugnati in primo grado consisteva nel mutamento dell'amministratore della società (che, nella specie, era stato sostituito dal coniuge, senza però mutare la porzione maggioritaria delle quote societarie detenute: circostanza, questa, che gli garantiva una posizione di rilevante influenza, poiché la società era composta da soli due soci e tale quota di maggioranza societaria era risultata dismessa in favore del coniuge – ossia l'altro socio, nonché nuovo amministratore - solo successivamente, prima di ottenere la revoca delle misure cautelari).

Gli orientamenti giurisprudenziali. Nel confermare la legittimità dell'esclusione e della revoca dell'aggiudicazione provvisoria, il Collegio ha ricordato quegli orientamenti giurisprudenziali secondo i quali:

- «non è … indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati»;

- «Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell'esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; 23 agosto 2018, n. 5040; sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; 3 aprile 2018, n. 2063; 2 marzo 2018, n. 1299; 4 dicembre 2017, n. 5704)»;

- «Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest'ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa» (cfr. Cass. Civ., Sez.Un., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre «L'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell'art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione, sia dall'incipit del secondo inciso che precede l'elencazione” (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299)».