Corrispondenza fra quota di esecuzione e capacità economica - finanziaria

Sulla corrispondenza fra quota di esecuzione assegnata alla mandante e la sua capacità economica - finanziaria, è stato recentemente ribadito il principio secondo il quale “dopo l'intervento dell'Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”, precisando altresì che “per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI”. Da tali premesse la Sezione ha tratto la conclusione per cui, quando non è richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione (i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti), “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa, non poteva disporsi l'esclusione della concorrente” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6471/2018, concernente un appalto di servizi di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche; e n. 4336/2017, concernente un appalto per l'acquisizione di un sistema informativo per i servizi trasfusionali).

Anche nell'ordinanza con cui era stata rimessa la questione all'Adunanza Plenaria (III, n. 4403/2017, cit.), del resto, veniva preferita la medesima soluzione, sottolineandosi che “alla stregua del generale principio del favor partecipationis alle pubbliche gare – corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità dell'amministrazione ex art. 97 Cost. e di libertà d'iniziativa economica ex art. 43 Cost, oltreché del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell'Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione “pro-concorrenziale” dello strumento del raggruppamento temporaneo d'impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell'Unione Europea preveda l'istituto dell'avvalimento, in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l'idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l'impegno a tenere fede all'obbligo assunto ai fini dell'esecuzione della propria prestazione, potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l'affidabilità tecnico-economica dell'impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest'ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche”.

Il principio secondo il quale, per i servizi e le forniture, la determinazione dell'entità e della corrispondenza dei requisiti alla quota parte di prestazioni da svolgere è rimessa alla legge di gara, è stato da ultimo ribadito con la pronuncia n. 488/2019, ove si è affermato che “in assenza di un sistema di previa qualificazione normativamente organizzato secondo criteri omogenei (ed a fronte di prestazioni rispetto alle quali, di regola, il subentro di un diverso operatore in corso di esecuzione presenta minori difficoltà rispetto ai lavori), è anzitutto la stazione appaltante a poter e dover valutare, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione da appaltare, la necessità di richiedere nella legge di gara il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascuna impresa associata secondo determinate entità. Le relative previsioni, ove ritenute eccessivamente o, al contrario, insufficientemente selettive, potranno essere impugnate dai concorrenti”.

Quanto al requisito di capacità tecnica, non vi è dubbio che esso costituisca profilo distinto ed autonomo da quello riguardante la capacità economico finanziaria. Resta immutata, tuttavia, la portata dirimente delle considerazioni sin qui illustrate poiché anche per la capacità tecnica se alcun vincolo di disponibilità minima del requisito è imposto in capo alle mandanti dalla lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa in grado di imporre quote di requisiti in capo ai componenti del RTI proporzionali alle quote di servizio assunte in carico, non può disporsi l'esclusione della concorrente.