Duplice valenza dell’avvalimento: abilitante alla partecipazione alla gara e migliorativa dell’offerta

La questione. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente rileva l'illegittimità della valutazione operata dalla Commissione di gara in relazione al contratto di avvalimento tecnico-operativo prodotto, in quanto il seggio di gara avrebbe errato nel ritenere che la ricorrente non potesse utilizzare i requisiti oggetto di avvalimento ai fini della valutazione della propria capacità tecnica, pena il (secondo il Collegio inammissibile) ricorso all'avvalimento per arricchire il merito tecnico (e dunque al fine di aumentare il proprio punteggio) e non al solo scopo di partecipare alla gara.

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente rileva l'illegittimità della valutazione operata dalla Commissione sull'offerta tecnica in quanto la stessa sarebbe in grado di garantire le migliorie offerte anche con i macchinari di sua diretta proprietà (dichiarati in sede di offerta), anche senza ricorrere a quelli messi a disposizione mediante l'avvalimento e l'attribuzione di punteggio anche in relazione ad uno soltanto dei predetti requisiti sarebbe sufficiente a posizionarne l'offerta al primo posto in graduatoria.

La decisione. A seguito dell'accoglimento dell'istanza cautelare, in sede di merito, il Collegio ha ritenuto il ricorso fondato, condividendone il primo motivo, relativo all'illegittimità delle valutazioni operate dal seggio di gara in merito al contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente.

In particolare, la Sezione ha fatto proprio quell'orientamento giurisprudenziale secondo il quale non potrebbe escludersi a priori che l'avvalimento, unitamente alla propria valenza abilitante all'accesso alla gara, che esprime mettendo il concorrente in condizione di soddisfare i relativi requisiti di partecipazione, possa rivestire anche un rilievo aggiuntivo, permettendo l'apprezzamento degli elementi preferenziali da esso eventualmente arrecati all'offerta dell'ausiliata in funzione di una migliore collocazione di questa nella graduatoria (cfr. Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia n. 109\2016).

Ciò premesso, osserva il Collegio che, nel caso di specie, il bando di gara prevedeva, in relazione ai requisiti di capacità tecnica, che i concorrenti avessero “i) disponibilità (indicare il titolo, quale ad es. proprietà, possesso, leasing, comodato, ecc.) di impianti e attrezzature tecniche per la produzione dei prodotti oggetto del presente appalto” e che tale generica e tendenzialmente omnicomprensiva indicazione dei tipi negoziali attraverso i quali i concorrenti potevano procurarsi il requisito di partecipazione in oggetto non può escludere a priori il contratto di avvalimento operativo, modalità rimessa alla volontà negoziale del concorrente e della sua ausiliaria.

Conseguentemente, prosegue il ragionamento, la disponibilità dei mezzi d'opera prevista a fini di partecipazione alla gara non può essere circoscritta alla sola fase di ammissione alla gara, dal momento che i medesimi mezzi d'opera non possono non contribuire a qualificare l'offerta tecnica del concorrente che se ne avvale e a fare conseguire al medesimo il punteggio che da essi deriva secondo le pertinenti voci di valutazione previste dalla legge di gara e dalla Commissione, in quanto l'effettiva esistenza di una simile possibilità dipende, naturalmente, dalla circostanza che nella singola vicenda sia realmente garantita la piena disponibilità, da parte della concorrente, degli elementi conferitile in avvalimento che dovrebbero formare oggetto di valutazione di merito.

Peraltro, in un proprio precedente, la medesima Sezione aveva già affermato che in caso di avvalimento di requisiti di capacità tecnica, il contratto deve essere inteso (anche) come, un avvalimento di tipo operativo, per il quale la consolidata giurisprudenza richiede un grado di determinatezza nella identificazione delle risorse (mezzi, personale, dotazioni aziendali messi a disposizione).

Perciò il Collegio, ritenendo che i requisiti necessari all'introduzione in gara di un valido contratto di avvalimento operativo fossero, nel caso in esame, soddisfatti e che il seggio di gara avrebbe dovuto conseguentemente tenerne conto, ha accolto il primo motivo di ricorso, assorbendo il secondo, logicamente subordinato al primo (in quanto postulante il possesso dei mezzi d'opera in questione anche in via autonoma da parte della ricorrente).