Danno da mancata aggiudicazione. Princìpi e criteri di determinazione

In conformità all'indirizzo interpretativo comunitario (v. CGUE con sentenza 5 marzo 1996, e riaffermata da ultimo dalla sentenza C-n. 314-2009), la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5340-2012 e V, 20 febbraio 2014, n. 828) ha affermato univocamente che in materia di gare di appalto è da escludere che il risarcimento dei danni sia subordinato al riconoscimento di una colpa, comprovata o presunta, nell'emanazione di atti illegittimi da parte della stazione appaltante, ovvero al difetto di alcuna causa di esonero di responsabilità.

In sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il danno da mancato utile spetta nella misura integrale, nel caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente. La mancata dimostrazione puntuale della percentuale di utile effettivo non incide sull'an debeatur se la ricorrente abbia offerto elementi in grado di dimostrare in via presuntiva che l'utile atteso dall'esecuzione dell'appalto si sarebbe attestato sulla nota percentuale forfettaria del 10%, non essendo sufficiente a contestarne l'ammontare una generica confutazione opposta dalla parte avversaria.

Il danno curriculare rappresenta il mancato guadagno derivante dall'impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall'esecuzione dell'appalto che, non potendo essere giammai provato nel suo preciso ammontare, viene valutato dal giudice con equo apprezzamento delle specifiche circostanze del caso e liquidato in via equitativa ex artt. 2056 e 1226 c.c.. Nel procedere ad una siffatta quantificazione, a differenza di quanto avviene per il danno da perdita di utile, il giudice amministrativo gode della massima discrezionalità (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2033-2013), non essendo vincolato al rispetto di alcuna percentuale prestabilita di utile atteso, né obbligato a calcolare la predetta percentuale sull'offerta presentata in gara.

In assenza di una dimostrazione documentale dell'utile, sovvengono criteri equitativi quanto più possibili oggettivi (come la percentuale basata sull'offerta presentata in gara e l'assenza di aliunde perceptum) che, da un lato evitando il verificarsi di richieste probatorie che potrebbero assumere le caratteristiche di probatio diabolica, e, dall'altro, individuano parametri il più possibile oggettivi per procedere al risarcimento dei danni.

Nelle gare di appalto l'impresa non aggiudicataria, ancorché proponga un ricorso e possa ragionevolmente confidare di riuscire vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative, per cui non costituisce normalmente condotta diligente quella di immobilizzare tutti i mezzi d'impresa nelle more del giudizio nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ben più razionale che l'impresa si attivi per svolgere nelle more altre attività, procurandosi prestazioni contrattuali alternative dalla quali trarre utili.

L'importo del risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale costituisce un debito di valore che deve essere ristorato previa rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data della stipula del contratto da parte dell'impresa che è rimasta illegittimamente aggiudicataria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397; 9 dicembre 2013, n. 5884; 6 dicembre 2010, n. 8549). Sulle somme progressivamente e via via rivalutate, sono altresì dovuti "gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all'epoca della stipulazione del contratto, a decorrere dalla data della stipulazione medesima e fino a quella di deposito della decisione, in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno.