I limiti del soccorso istruttorio processuale

Il caso. Con la sentenza appellata, il Tar Salerno ha disposto l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, rilevando la carenza in capo all'aggiudicatario dei requisiti di capacità finanziaria economica e tecnico professionale richiesti dalla lex specialis di gara.

La conclusione del Giudice di prime cure riposa sulla non assimilabilità tra il fatturato indicato dall'aggiudicatario per servizi di “assistenza domiciliare oncologica” con l'oggetto di gara, bandita dall'Amministrazione procedente per l'affidamento della gestione di un centro residenziale di cure palliative.

Avverso la sentenza del Tar Salerno, interpone appello la società aggiudicataria contestando il percorso argomentativo del pronunciamento impugnato ed invocando, in proprio favore, l'applicabilità del soccorso istruttorio processuale.

Sull'assenza di analogia tra il fatturato prestato e quello richiesto. Il Consiglio di Stato, nel rigettare l'appello, conferma integralmente l'iter argomentativo seguito dal Giudice di prime cure, rilevando come il servizio di assistenza domiciliare oncologica (indicato come analogo dall'appellante) non implichi una definitiva inefficacia delle terapie finalizzate alla guarigione, né la presenza necessaria di specialista della terapia del dolore e psicologi, quali connotazioni tipiche della prestazione di cure palliative. Ne consegue che le peculiarità dell'assistenza domiciliare escludono la possibilità di considerare tale attività come analoga a quelle oggetto di procedura e quindi, la quota di fatturato indicato dall'aggiudicatario deve dirsi irrilevante ai fini del soddisfacimento del requisito richiesto dal disciplinare di gara.

I limiti del soccorso istruttorio processuale. Il Collegio esclude peraltro l'applicabilità del soccorso istruttorio processuale, pure invocato dall'appellante a sostengo delle proprie ragioni. A tal proposito, il Consiglio di Stato rileva che tale ausilio processuale possa trovare applicazione solo ed esclusivamente nel caso in cui vi sia una mera incompletezza o irregolarità della documentazione originariamente presentata e purché il concorrente che ne intenda beneficiare risulti in possesso del requisito sin dalla procedura dalla partecipazione e, senza soluzione di continuità, per tutto lo svolgimento della gara, non potendo altrimenti denunciarsi una generica violazione della norma recante la disciplina del soccorso istruttorio.

In ossequio al principio di ripartizione dell'onere probatorio ex art. 2697 c.c. e secondo il criterio di prossimità di prova, il concorrente è dunque tenuto a dimostrare – tramite apposite allegazioni in giudizio - che sarebbe stato in grado di sanare l'incompletezza originaria della documentazione prodotta già in sede in gara, ove la stazione appaltante avesse correttamente attivato la procedura di soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9 d.lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso di specie, l'appellante, ancorché specificatamente onerato di tale incombente probatorio, non aveva allegato alcuna idonea documentazione integrativa, con ciò rafforzando la conclusione – già raggiunta dal Tar Salerno e confermata dal Consiglio di Stato - che lo stesso fosse in realtà carente del requisito e quindi andasse escluso dalla gara.

In conclusione. Al fine di invocare il soccorso istruttorio processuale, il concorrente deve dimostrare, per il tramite delle allegazioni documentali, di essere in possesso dei requisiti sin dal momento della partecipazione alla procedura e di essere stato leso dall'omessa attivazione del rimedio di cui all'art. 83, co. 9, D.Lgs. n. 50 del 2016, attraverso il quale avrebbe potuto sanare – già in gara – le irregolarità e/o incompletezze delle dichiarazioni presentate.