In caso di DURC negativo al momento della presentazione dell’offerta, la stazione appaltante è obbligata a escludere il concorrente?

In caso di DURC negativo al momento della presentazione dell'offerta, la stazione appaltante è obbligata a escludere il concorrente?

Il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) ha la funzione di attestare la regolarità contributiva di un'impresa rispetto agli adempimenti previdenziali, assicurativi e assistenziali INPS, INAIL e Cassa Edile. È un certificato fondamentale per le imprese che intendono partecipare ad appalti pubblici: l'art. 80, comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, prevede che «un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande».

Tanto premesso, la giurisprudenza consolidata ha chiarito che la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali. Per l'effetto, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l'amministrazione appaltante a escludere dalla procedura l'impresa, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti e alla definitività dell'accertamento previdenziale (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 2018 n. 716; Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 6; Sez. V, 26 giugno 2012, n. 3738; Sez. VI, 15 settembre 2017 n. 4349).

La stessa giurisprudenza ha precisato che la sussistenza del requisito della regolarità contributiva va verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 26 settembre 2017 n. 4506; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; 1 settembre 2017, n. 4158), non avendo rilevanza la regolarizzazione postuma della posizione (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2803), che, al più, varrebbe a evitare il contenzioso tra l'impresa e l'ente previdenziale, ma non a ripristinare retroattivamente le condizioni soggettive per partecipare alla procedura già esperita.

I commi 4, ultimo inciso, e 6 dell'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, vanno interpretati nel senso che «il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva. La novità rispetto alle corrispondenti previsioni dell'art. 38, commi 1, lett. i) e comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 è costituita da una maggiore ampiezza riconosciuta alla nozione di regolarità contributiva, dovendosi intendere per tale non solo l'avvenuto pagamento dei contributi previdenziali dovuti, ma anche la formalizzazione dell'impegno al pagamento, purché intervenuti prima della scadenza del detto termine» (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039).

Non sono quindi consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, perché l'impresa dev'essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva (Cons. Stato, Ad. plen., 29 luglio 2016, n. 6; Id. 4 maggio 2012, n. 8).