Limiti all’applicabilità del soccorso istruttorio processuale

13 Marzo 2019

Il soccorso istruttorio processuale è soggetto ai medesimi presupposti e requisiti a cui è subordinato il suo esercizio, da parte della stazione appaltante, in sede procedimentale, ai sensi dell'art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50 del 2016. Pertanto, non è possibile farvi ricorso con riferimento all'offerta tecnica e, in particolare, per integrare la documentazione prodotta in sede di verifica di un requisito dichiarato ai fini della valutazione di qualità.

Il caso. È illegittimo il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di una società alla quale è stato attribuito il punteggio massimo in sede di valutazione dell'offerta tecnica per la disponibilità di una struttura logistica con determinate caratteristiche, laddove questa, in sede di verifica, in violazione della lex specialis di gara, non abbia dimostrato la disponibilità della struttura mediante la produzione di un accordo stipulato direttamente con il proprietario della stessa o con un soggetto avente titolo per disporne. Nel caso di specie, nonostante, in sede di offerta tecnica, l'aggiudicataria avesse dichiarato di possedere una struttura con determinate caratteristiche (onde ottenere il sub-punteggio massimo previsto dalla lex specialis per quel sub-criterio e la conseguente aggiudicazione), in violazione del Disciplinare, nell'ambito del procedimento di verifica attivato dall'Amministrazione, aveva prodotto un contratto stipulato con la Società che, a sua volta, non era proprietaria della struttura de qua, ma che si era semplicemente impegnata a metterla a disposizione della concorrente tramite una terza società, sua controllata.

La decisione. Il TAR, oltre ad evidenziare che il contratto prodotto dall'aggiudicataria doveva essere stipulato direttamente con la proprietaria della struttura o, comunque, con un soggetto che avesse titolo per disporne, ha escluso che, nel caso di specie, potesse essere invocato il cd. soccorso istruttorio processuale. Detto istituto, pur ammissibile in termini generali (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975), è soggetto ai medesimi presupposti e requisiti del soccorso istruttorio in sede procedimentale; pertanto, come quest'ultimo, ai sensi del comma 9 dell'art. 83 del Codice, non è ammissibile con riferimento all'offerta tecnica.

In proposito, il TAR richiama quell'orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'attivazione del soccorso istruttorio persegue la finalità di pubblico interesse di favorire la massima partecipazione alle gare e non è invocabile per le controversie attinenti alla fase successiva a quella di ammissione dei concorrenti, come quella avente ad oggetto la quantificazione del punteggio da attribuire ai candidati che hanno superato la fase iniziale (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 13 febbraio 2017, n. 495).

Inoltre, il TAR ha anche escluso che, nel caso di specie, il contratto depositato dall'aggiudicataria in sede processuale fosse idoneo a comprovare la disponibilità della struttura indicata in sede di gara (ed oggetto di valutazione), essendo relativo ad una diversa sede e non essendo stato stipulato dalla concorrente.