Difformità dell'offerta tecnica rispetto ai requisiti minimi previsti dalla legge di gara e legittima esclusione

Il caso. Nell'ambito di una gara d'appalto per l'affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo liceo, aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa in favore del primo classificato, insorge la seconda classificata lamentando, inter alia, che la Stazione appaltante avrebbe erroneamente valutato quale miglioria (o variante) la proposta dell'aggiudicataria relativa ad uno dei criteri di aggiudicazione, sebbene tale miglioria (o variante) implicasse la necessità di acquisire ulteriori pareri e ciò fosse espressamente vietato dalla legge di gara. L'aggiudicataria resisteva proponendo ricorso incidentale “escludente” facendo valere l'illegittimità dell'ammissione della ricorrente principale “in considerazione dell'indeterminatezza della sua offerta”.

La ratio del divieto della legge di gara. L'adito TAR, preso atto del divieto posto dalla lex specialis di stravolgimento, in sede di formulazione dell'offerta tecnica, del progetto posto a base di gara, ritiene di non poter aderire alla classificazione suggerita dal CTU (sulla scorta della sentenza del Consiglio di Stato n. 2853 del 23 maggio 2018 che ha chiarito la differenza tra “offerte migliorative” e “varianti progettuali”) in termini di offerta tecnica migliorativa e non di variante progettuale.

Lungi dal voler impedire qualsivoglia miglioria o variante, la ratio del divieto della legga di gara è – a dire del TAR – quella di impedire che la rielaborazione del progetto comporti un ulteriore iter procedimentale complesso di valutazioni del progetto da realizzare. Ciò che rileva, quindi, non è il nomen juris, ovverosia la qualificazione formale della proposta progettuale come variante o come miglioria, bensì il fatto che per essa sia necessario acquisire speciali valutazioni, pareri, istruttorie o nuove determinazioni delle autorità competenti.

A ciò aggiungasi che, quand'anche la miglioria proposta dall'aggiudicataria fosse stata ammissibile, la stessa non avrebbe potuto rientrare nel novero delle “opere aggiuntive valutabili” di cui all'art. 95, comma 14-bis, del D.lgs. n. 50/2016, il quale espressamente esclude, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa – qual è il caso di specie –, che le stazioni appaltanti possano attribuire un punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.

In conclusione. La rilevata violazione del disciplinare di gara avrebbe dovuto comportare l'esclusione del progetto dell'aggiudicataria, e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio, sostanziandosi la stessa nella mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (in tal senso il pacifico orientamento giurisprudenziale; cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633; id., sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; id., sez. I, 1 luglio 2015, n. 3275; TAR Marche, sez. I, 17 novembre 2017, n. 86). Quand'anche l'offerta in questione non fosse stata esclusa, l'aggiudicataria non avrebbe in ogni caso potuto mai ottenere un punteggio superiore a quello attribuito dalla commissione alla ricorrente (considerata peraltro la lieve entità del divario di punteggi tra la prima e la seconda classificata) tenuto conto della non valutabilità, ai sensi dell'art. 95, comma 14-bis, del D.lgs. n. 50/2016, dell'opera aggiuntiva proposta.

I manifesti errori in cui è incorsa la commissione di gara nella valutazione delle offerte tecniche

confermati dalle osservazioni del CTU (come la mancanza dei dati, nell'offerta tecnica dell'aggiudicataria per calcolare la trasmittanza degli infissi e il peggioramento rispetto allo stato di progetto degli orizzontamenti di copertura proposti dalla stessa)” rendono, manifesta l'illegittimità, per irragionevolezza ed errori di fatto, della aggiudicazione disposta in favore del primo classificato.

Pertanto il TAR respinge il ricorso incidentale proposto dall'aggiudicataria e in accoglimento del ricorso principale dispone l'annullamento in parte qua degli atti impugnati e accerta il diritto della seconda classificata all'aggiudicazione della gara, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.