I pareri di precontenzioso non vincolanti dell'ANAC possono avere connotazione lesiva

Il caso. Il Consiglio di Stato è chiamato a riformare la sentenza con cui il TAR aveva dichiarato ammissibile il ricorso originario proposto, sia pure “per quanto occorra”, nei confronti del parere ANAC non vincolante, le cui conclusioni erano a base del provvedimento di annullamento della procedura di gara (parimenti impugnato).

La soluzione. L'art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che, in sede di precontenzioso, l'ANAC può esprimere pareri vincolanti e non vincolanti.

Il parere vincolante, poiché obbliga le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, il che ne consente – come espressamente previsto – l'autonoma impugnabilità.

Il parere non vincolante, invece, è una manifestazione di giudizio, non autonomamente lesiva e, dunque, di regola, non autonomamente impugnabile.

Ad ogni modo, l'impugnabilità del parere non vincolante dell'ANAC non deve essere esclusa in assoluto.

Il parere non vincolante, infatti, ha connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi a una fattispecie concreta, è fatto proprio dalla stazione appaltante, che, sulla base di esso, fonda la propria determinazione.

Ne consegue che, in tal caso, l'impugnazione del parere è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.

L'atto non provvedimentale adottato dall'ANAC, quindi, pur non essendo idoneo ex se a ledere in modo diretto e immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3 novembre 2006, n. 1087; Id., II, 2 marzo 2018 n. 2394).

Ne deriva che la concreta lesività del parere non vincolante “si manifesta solo nell'ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante”.

Di conseguenza, il TAR correttamente non ha pronunciato l'inammissibilità del ricorso originario proposto, sia pure “per quanto occorra”, nei confronti del parere ANAC non vincolante, unitamente al provvedimento di annullamento della procedura di gara, che ne ha fatto applicazione.