Due questioni: obblighi dichiarativi del revisore legale e avvalimento dei requisiti di un consorzio ordinario

La controversia e le questioni giuridiche. La ricorrente principale e quella incidentale censurano i rispettivi provvedimenti di ammissione alla gara indetta per l'affidamento del servizio di organizzazione e gestione della rete dei servizi di trasporto pubblico locale.

Il Tribunale accoglie il ricorso incidentale, concernente la questione della invalidità del contratto di avvalimento allegato alla domanda di partecipazione della ricorrente principale, per indeterminatezza dell'oggetto; e rigetta quello principale, afferente la questione della omessa dichiarazione, ai sensi dell'art. 80 terzo comma del Codice dei Contratti pubblici, con riguardo alla figura del “revisore legale”, ritenendo, nella specie, tale obbligo soddisfatto.

Circa gli obblighi dichiarativi ex art. 80, terzo comma concernenti la figura del revisore legale. La Sezione aderisce all'orientamento già espresso dal Consiglio di Stato (sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6016), precisando che gli obblighi dichiarativi riferiti alla figura del “revisore legale” sono operativi soltanto là ove al revisore spettino poteri di “rappresentanza, di decisione o di controllo” della impresa.

Secondo il TAR, tale interpretazione, oltre a rispondere al chiaro tenore letterale dell'art.80, terzo comma del Codice, è anche la più aderente alle indicazioni del diritto europeo, orientato ad una lettura sostanzialista della disposizione in parola.

Su tale premessa, nel caso di specie il Giudice riconosce essere stato assolto l'obbligo di legge per avere la controinteressata reso le dichiarazioni relativamente a tutti i componenti il Collegio sindacale in carica e quelli cessati nell'anno antecedente, annotando peraltro che, dagli atti di causa, non era dato rilevare la presenza di un revisore contabile in seno all'impresa concorrente.

Sulla nullità del contratto di avvalimento. La ricorrente incidentale contesta la validità del contratto di avvalimento allegato alla domanda di partecipazione dall'impresa ricorrente principale a comprova del possesso dei requisiti di fatturato e di capacità tecnico organizzativa riferiti alla esperienza maturata nello svolgimento di servizi analoghi a quelli a base di gara, per indeterminatezza e indeterminabilità dell'oggetto: il contratto operava mero rinvio alle disposizioni della legge di gara relative ai requisiti in parola, senza alcuna indicazione puntuale delle specifiche risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

Tale circostanza, alla valutazione del ricorrente incidentale condivisa e assunta a propria dal Tribunale, integra l'ipotesi della nullità del contratto per indeterminatezza e indeterminabilità dell'oggetto.

La genericità del rinvio alle regole di gara non consente, infatti, di conoscere quali siano i requisiti effettivamente messi a disposizione della aspirante contraente con la Pubblica Amministrazione, così frustrandosi l'esigenza di evitare che l'istituto dell'avvalimento sia strumentalmente usato per l'assolvimento meramente formale dei requisiti di partecipazione alla gara, senza alcuna assicurazione per la Stazione appaltante circa la solidità finanziaria (avvalimento di garanzia) e la capacità tecnica (avvalimento per i requisiti di tipo tecnico- professionale) del potenziale affidatario del servizio.

La necessità di indicazione puntuale dell'oggetto dell'avvalimento, precisa le sentenza in esame, è ancor più pregnante per l'ipotesi che i requisiti in prestito siano quelli di carattere tecnico professionale; in tal caso, la omissione della puntuale individuazione dei mezzi e delle figure professionali messe a disposizione impedisce qualunque valutazione circa l'effettivo possesso dei requisiti.

Il TAR ulteriormente rileva, con autonome valutazioni assunte all'esito di una approfondita disamina delle deduzioni defensionali delle parti e degli atti di causa, la nullità del contratto di avvalimento (anche) per inesistenza dell'oggetto.

Sulla premessa che l'impresa ausiliaria è un consorzio ordinario, vale a dire privo dei requisiti di stabilità individuati dall'art. 45, comma 2, lett.c) del Codice dei contratti pubblici quanto costituita da sole due imprese, in luogo che “da non meno tre”, la sentenza annota come tale circostanza incida sulla stessa possibilità, in capo al consorzio di tal genere, di fungere da impresa ausiliaria.

Per i consorzi ordinari, infatti, i requisiti – al pari di quanto accade per i raggruppamenti temporanei di imprese – maturano unicamente in capo alle singole consorziate, da cui l'accertamento della nullità dell'accordo per inesistenza dell'oggetto, giacché il consorzio ausiliario non possiede, nel caso di specie, i requisiti da mettere a disposizione dell'impresa concorrente.