Cauzione provvisoria e soccorso istruttorio processuale

La giurisprudenza ha chiarito che “la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l'istituto del soccorso istruttorio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528; si veda poi, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 23.3.2018, n. 1846, che ribadisce la sanabilità, a mezzo del soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria mancante, incompleta o invalida, distinguendo solo la ben diversa ipotesi di cauzione provvisoria falsa).

Nella fattispecie viene in considerazione l'istituto del “soccorso istruttorio processuale” (sul quale si vedano Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018, n. 2180; TAR Piemonte, sez. I, 29 gennaio 2018, n. 133) che si ha quando la stazione appaltante abbia ammesso alla gara un concorrente sulla base di una domanda di partecipazione che presentava una documentazione inidonea a comprovare il possesso di un certo requisito di partecipazione e, in sede giudiziaria, si evidenzi come tale carenza, se riscontrata tempestivamente in sede di svolgimento della gara, non avrebbe consentito l'immediata esclusione del concorrente, ma avrebbe imposto l'attivazione del soccorso istruttorio sostanziale, richiedendo quindi all'operatore economico di integrare quanto presentato in corso di gara (per una ipotesi simile : TAR Campania – Napoli, sez. IV, 28 agosto 2018, n. 5292).

L'applicazione del soccorso istruttorio processuale al caso in esame dovrà comportare la presentazione di una garanzia definitiva idonea (prestata cioè da operatore finanziario abilitato al rilascio) non avendo alcun senso logico ipotizzare un rilascio della garanzia provvisoria “ora per allora” essendosi già esaurita la fase della procedura con l'aggiudicazione.