Condizioni e presupposti di validità del contratto di avvalimento

Il caso

La vicenda trae origine da una procedura aperta bandita per l'affidamento del servizio di organizzazione e gestione delle reti di servizi di trasporto pubblico locale.

Alla gara partecipavano quattro operatori economici: due delle società partecipanti proponevano – nel rispetto dei termini prescritti dall'art. 120, co. 2-bis del c.p.a. – ricorso principale e ricorso incidentale avverso i rispettivi provvedimenti di ammissione.

In particolare il ricorrente incidentale contestava l'omessa esclusione del ricorrente principale per aver quest'ultimo prodotto un contratto di avvalimento generico – e conseguentemente nullo – sottoscritto con una società consortile che, comunque, doveva considerarsi priva dei requisiti oggetto di avvalimento, in quanto, venendo in rilievo un consorzio ordinario, anziché un consorzio stabile, sarebbe dovuto escludersi la riferibilità dei requisiti maturati in relazione a precedenti commesse al consorzio, con diretta incidenza sull'oggetto dell'avvalimento.

Il T.A.R. del Lazio ha rigettato il ricorso principale e ha accolto, invece, il ricorso incidentale

Nullità del contratto di avvalimento se contiene un generico riferimento ai requisiti prescritti dalla lex specialis.

Il g.a. fa, anzitutto, applicazione di quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 23 del 2016 circa la consistenza degli impegni che l'ausiliaria deve assumere al fine di corroborare, sul piano sostanziale, il prestito del requisito ed evitare che lo stesso si riduca a una dichiarazione di impegno meramente formale e inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato: infatti, è stato fatto proprio, dal Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa, il principio meno formalista che esclude la nullità del contratto di avvalimento ove una parte dell'oggetto dello stesso, pur non essendo puntualmente determinata sia tuttavia agevolmente determinabile.

Nel caso di specie, tuttavia, il T.A.R. osserva come l'oggetto del contratto di avvalimento fosse ridotto a un mero rinvio alle previsioni della lex specialis riferite ai requisiti richiesti.

In particolare, l'avvalimento non era circoscritto al solo fatturato specifico, ma interessava anche i requisiti di capacità tecnico-organizzativa afferente alla pregressa esperienza maturata nello svolgimento di uno o più servizi analoghi: in tal caso – come affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis Cons. St. n. 1612 del 2018) – sussiste sempre l'obbligo di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate.

Stante, dunque, la genericità del rinvio ai requisiti prescritti dalla lex specialis e altri elementi circostanziati rilevati dal g.a., che facevano emergere l'assoluta astrattezza dei requisiti prestati dalla ausiliaria (quali ad esempio la circostanza che l'esecuzione del servizio analogo era stato eseguito dalla società ausiliaria tramite bus affidati in comodato d'uso da un Comune), è emersa non solo la carenza di determinatezza ma anche di determinabilità dell'oggetto del contratto di avvalimento, in violazione dell'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Inesistenza del contratto di avvalimento per errata qualificazione del consorzio come “stabile”.

Orbene, il g.a. precisa, altresì, che nel caso di specie il contratto di avvalimento debba considerarsi non solo nullo, ma addirittura inesistente.

Infatti, la società ausiliaria non si presta a una qualificazione in termini di consorzio stabile ex art. 45, co. 2, lett. c) del d.gs. n. 50 del 2016, essendo costituito da soli due operatori (anziché tre, come prescritto dalla norma), ossia la stessa società ausiliata e un'altra società.

Quindi, dalla qualificazione del soggetto ausiliario nei termini di consorzio ordinario, ne consegue che, al pari dei raggruppamenti temporanei di imprese, i requisiti debbano essere maturati pro quota dalle società consorziate. Il contratto di avvalimento dunque, secondo il T.A.R., non solo è nullo (in quanto indeterminabile), ma addirittura inesistente.

Neppure, aggiunge il g.a., è prospettabile l'inquadramento del rapporto tra ausiliaria e ausiliata in un ambito infragruppo: ai fini di una tale qualificazione, infatti, non è sufficiente la mera detenzione della partecipazione di maggioranza, in assenza della documentata dimostrazione della soggezione alle direttive centrali della controllante. Inoltre, anche volendosi ammettere l'esistenza di un avvalimento infragruppo, solo la previgente disciplina (d.lgs. n. 163 del 2006) ammetteva una semplificazione del regime documentale e probatorio (ma non comunque la genericità dell'oggetto dell'avvalimento): tale previsione manca, invece, nel nuovo art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016.