Sull’applicabilità del principio di equivalenza delle specifiche tecniche per le forniture di beni

Il caso. Una stazione appaltante indiceva una procedura di evidenza pubblica per l'affidamento della fornitura, in comodato d'uso, di apparecchi distributori di materiale igienico sanitario e dei relativi consumabili per un periodo di 24 mesi. Ai fini dell'affidamento di tale fornitura veniva stabilito il criterio del prezzo più basso. Inoltre, nel bando di gara era inserito un documento denominato “Caratteristiche tecniche della fornitura” all'interno del quale erano indicate le specifiche peculiarità tecniche che avrebbero dovuto presentare i materiali di consumo oggetto della fornitura. All'esito della gara, alla quale partecipavano due imprese, si procedeva all'aggiudicazione nei confronti della concorrente che aveva presentato l'offerta avente il ribasso maggiore rispetto alla base d'asta. La seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione lamentando, per quel che qui rileva, una violazione della lex specialis per difformità dei prodotti offerti. A tal riguardo, sia la stazione appaltante che la controinteressata si costituivano in giudizio invocando il principio di equivalenza delle specifiche tecniche.

La soluzione del TAR Lazio. Il giudice amministrativo, preliminarmente, comparando le caratteristiche tecniche dei prodotti indicate nell'offerta dell'impresa aggiudicataria e quelle richieste dalla lex specialis, in particolare nel documento denominato “Caratteristiche tecniche della fornitura”, ha constatato un'effettiva discordanza tra le due descrizioni. In seguito, il Collegio si è espresso circa la non applicabilità al caso di specie del principio di equivalenza delle specifiche tecniche, richiamato dalla controinteressata e dalla stazione appaltante con la finalità di giustificare la descritta difformità dell'offerta con la lex specialis. In primo luogo, i giudici del TAR, hanno ribadito il principio generale sancito dall'art. 68, comma 7, d. lgs. 50/2016, ritenendo che esso sia diretto ad «evitare che le specifiche tecniche siano volte ad operare indebite espulsioni di concorrenti con il pretesto della non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste, ed è pertanto diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, bensì nella conformità sostanziale dell'offerta alle specifiche tecniche inserite nella lex specialis» (Cons. St., sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568). Tuttavia, il Collegio ha ritenuto non applicabile alla fattispecie in esame il menzionato principio in quanto la lex specialis di gara, all'articolo rubricato “Caratteristiche tecniche della fornitura”, non prevedeva alcuna possibilità di fornire un prodotto equivalente rispetto a quello descritto. Al contrario stabiliva che sia i distributori che i materiali di consumo dovessero “corrispondere” ai parametri ivi specificati.

Sul punto, il Collegio ha condiviso l'orientamento secondo cui (da ultimo, Cons. St., sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568) il principio di equivalenza debba essere «contemperato con i principi di tutela della par condicio tra i concorrenti e di trasparenza delle operazioni di gara, non essendo configurabile una giustificazione postuma in merito all'equivalenza delle specifiche offerte». Di conseguenza, il TAR ha affermato che «la possibilità di sostituzione dei prodotti richiesti dal capitolato con determinate caratteristiche, a tutela della parità di trattamento dei concorrenti, dev'essere prevista ex ante, così che ogni operatore abbia la possibilità di modulare la propria offerta tramite la proposta di prodotti sostanzialmente equivalenti».

Vieppiù, è necessario che, ai fini della sua applicazione, «la c.d. equivalenza funzionale del prodotto offerto venga segnalata dal concorrente con apposita dichiarazione allegata all'offerta stessa» (TAR Veneto, sez. III, 26 luglio 2016, n. 895). A tale ultimo riguardo, i giudici hanno rilevato che nessuna dichiarazione o prova di equivalenza era stata fornita dalla controinteressata nell'ambito della propria offerta.

Conclusione. Il Collegio ha pertanto annullato l'aggiudicazione a favore della seconda classificata.