Rating di legalità e meccanismi compensativi

La vicenda. Il Ministero della Difesa indiceva una procedura ristretta per la stipula di un accordo quadro per la somministrazione di corsi professionali di lingua italiana e straniera. Il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con settanta punti massimo all'offerta tecnica e trenta a punti massimo all'offerta economica. Tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica la legge di gara indicava il rating di legalità dell'operatore economico, attribuendo dieci punti per ogni stelletta.

Al termine della procedura di gara, uno degli operatori economici non aggiudicatari impugnava l'aggiudicazione e ogni altro atto della gara, lamentando – tra l'altro – la violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e massima concorrenza per la mancata previsione di criteri compensativi per le imprese che non possono accedere al rating di legalità.

Il rating di legalità. In chiave ricostruttiva, la sentenza premette che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato può attribuire alle imprese che ne facciano richiesta il rating di legalità, espresso sinteticamente in un numero di stellette variabili da un minimo di una a un massimo di tre (art. 5-ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27).

Con il rating di legalità, l'AGCM certifica il grado di affidabilità dell'impresa che si è distinta per il rispetto della legge e per il perseguimento di obiettivi di legalità e trasparenza.

La sentenza evidenzia, inoltre, che la domanda di attribuzione del rating di legalità può essere proposta esclusivamente da imprese in possesso di alcuni requisiti: la sede nel territorio nazionale, un fatturato minimo di due milioni di euro nell'ultimo esercizio chiuso e l'iscrizione nel registro delle imprese da almeno due anni.

La soluzione giuridica. Con riguardo alla mancata previsione di criteri compensativi per le imprese che non possono accedere al rating di legalità, la pronuncia richiama la delibera n. 176/2018 in cui l'ANAC afferma che è illegittima la legge di gara che prevede il rating di legalità quale criterio premiale all'interno dei criteri di valutazione dell'offerta tecnica, senza prevedere meccanismi di compensazione per violazione dell'art. 95, co. 13, c.c.p. e delle linee guida n. 2/2016 dell'ANAC sull'offerta economicamente più vantaggiosa. I suddetti criteri compensativi sono necessari ad evitare di penalizzare le imprese che non possono accedere al rating di legalità (imprese estere, di nuova costituzione o carenti del previsto fatturato).

Nel caso di specie, tuttavia, il TAR ha rilevato la tardività del ricorso avverso l'aggiudicazione, stante la immediata percepibile lesione del bando di gara nella parte in cui prevede il rating di legalità quale criterio premiale dell'offerta tecnica, ma omette di adottare meccanismi compensativi per le imprese che non possono accedere al rating.