La mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale legittima l’esclusione dalla gara

La vicenda. Il Ministero della Difesa indiceva una procedura ristretta da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La lettera di invito prevedeva l'obbligo in capo alle imprese partecipanti di indicare nell'offerta economica (busta C) gli oneri di sicurezza aziendale e specificava che l'offerta incompleta sarebbe stata nulla.

Un operatore economico presentava un'offerta priva dell'indicazione dei costi di sicurezza aziendale. I predetti costi venivano indicati dal concorrente nella busta – diversa da quella contenente l'offerta economica – relativa all'analisi dei costi e degli altri elementi giustificativi del prezzo ai fini dell'anomalia (busta D).

All'esito dell'apertura delle buste C contenenti l'offerta economica, la stazione appaltante escludeva il concorrente per la mancata indicazione dei costi della sicurezza nell'offerta economica.

Il concorrente impugnava l'esclusione e gli altri atti della procedura di gara innanzi al giudice amministrativo, deducendo da un lato che la lex specialis non comminava alcuna sanzione espressa di esclusione per la mancata indicazione dei costi della sicurezza, dall'altro lato che i suddetti costi erano indicati nella busta D e, comunque, ricompresi nel prezzo offerto.

La ricostruzione giurisprudenziale. Il TAR ha richiamato il contrasto interpretativo che si era formato in merito alla valenza immediatamente escludente dell'inosservanza dell'obbligo di indicazione dei costi di sicurezza aziendale di cui all'art. 95, co. 10, c.c.p

Una parte della giurisprudenza riteneva che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non potesse essere sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determinasse, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non fosse richiamato dalla lex specialis, valorizzando, in tal senso, la circostanza che nel nuovo Codice dei contratti pubblici esiste una previsione puntale (l'art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l'obbligo per i concorrenti di indicare nell'offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815; Id., 28 febbraio 2018, n. 1228).

Altra parte della giurisprudenza riteneva che, nonostante l'espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinasse di per sé – almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non fosse richiamato nella lex specialis – l'automatica esclusione dell'impresa concorrente la quale, pur senza evidenziare separatamente nell'offerta gli oneri per la sicurezza aziendali, li avesse comunque considerati nel prezzo complessivo dell'offerta, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione conseguente alla violazione dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554; Id., sez. V, 6 ottobre 2018, n. 5744).

Il TAR richiama infine le ordd. nn. 1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che hanno posto fine al contrasto interpretativo richiamato. Tali pronunce da un lato hanno aderito alla tesi secondo cui la mancata indicazione nell'offerta dei costi della sicurezza aziendale comporta necessariamente l'esclusione del concorrente dalla gara senza possibilità di soccorso istruttorio; dall'altra parte, hanno sottoposto la conseguente questione pregiudiziale di compatibilità di tale soluzione con il diritto euro unitario (v. news del 28 gennaio 2019 Omessa indicazione separata dei costi della manodopera e soccorso istruttorio: la rimessione alla CGUE di V. Zallocco).

La soluzione giuridica. La sentenza dà rilievo alla circostanza che gli oneri della sicurezza aziendale erano stati indicati in un documento diverso da quello contenente l'offerta economica, considerato che l'apertura della busta D era subordinata alla necessità di verifica di anomalia dell'offerta e, dunque, eventuale.

Inoltre, il TAR rileva che l'art. 95, co. 10, c.c.p. prevede un obbligo inderogabile, a carico delle imprese partecipanti a una procedura di gara, di indicare nell'offerta economica gli oneri di sicurezza, a prescindere da un'indicazione in tal senso della disciplina di gara. Nel caso di specie, peraltro, la stessa lex specialis aveva previsto in maniera chiara l'obbligo a carico dei concorrenti di indicare nell'offerta economica gli oneri di sicurezza aziendale.

In conclusione, aderendo all'orientamento della citata Adunanza Plenaria, la sentenza afferma che la mancata indicazione in sede di offerta dei costi di sicurezza aziendale comporta necessariamente l'esclusione del concorrente e che tale lacuna non è colmabile attraverso il soccorso istruttorio.