Repetita iuvant: piena conoscenza e decorrenza del termine di impugnazione ex art. 120, comma 2-bis

La questione. La ricorrente insorgeva contro l'aggiudicazione lamentando che la stazione appaltante avrebbe mancato di rilevare che l'avvalimento proposto dalla prima graduata nei confronti di dell'impresa ausiliaria si sarebbe risolto in un sostanziale (e illegittimo) subappalto al 100%, con elusione dei limiti relativi a detta disciplina. L'aggiudicataria si difendeva eccependo, inter alia, la tardività della censura che, attenendo a vizi riguardanti documenti contenuti nella busta A della documentazione amministrativa (i.e. il contratto di avvalimento), dunque alla fase di ammissione, avrebbe dovuto essere proposta, ex art. 120, comma 2-bis c.p.a., nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione sul sito della stazione appaltante.

Il ragionamento del Collegio. Nell'esaminare, in via preliminare, l'eccezione di tardività, il Collegio rammenta che l'art. 120, comma. 2 bis, c.p.a. prescrive l'impugnazione, nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

Il TAR ripercorre quindi la recente pronuncia con cui la Corte di giustizia, investita in sede di rinvio pregiudiziale della compatibilità al diritto UE della citata normativa nazionale, ha condizionato la propria risposta affermativa a che “i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata” (CGUE, 14 febbraio 2019, in C-54/18).

Applicando al caso di specie tale principio, in una con quello “dell'effettiva conoscenza della lesività del provvedimento”, il TAR si propone di verificare se la ricorrente potesse percepire i contenuti essenziali del provvedimento di ammissione dagli atti pubblicati sul sito della stazione appaltante. Nel rispondere negativamente a tale quesito, il TAR precisa che né la determina dirigenziale di ammissione, né il relativo verbale contenevano alcun riferimento alle modalità di avvalimento e al contenuto del contratto tra l'aggiudicataria e l'impresa ausiliaria, sicché gli altri offerenti non potevano conoscerne il contenuto nè – nella specie – formulare la censura nei termini di cui al ricorso. La conoscenza dell'esistenza di un contratto di avvalimento è, all'evidenza, ben diversa dalla conoscenza dei suoi contenuti.

Conclusioni. Ricorrono nel caso di specie delle circostanze particolari, a fronte delle quali l'applicazione della decadenza di cui all'art. 120 comma 2-bis pregiudicherebbe i diritti conferiti al singolo dal diritto UE, segnatamente il diritto a un ricorso effettivo, sancito dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea. Come osservato dalla Corte di Giustizia, “l'obiettivo posto dall'articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 di garantire l'esistenza di ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici può essere conseguito soltanto se i termini prescritti per proporre siffatti ricorsi iniziano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell'asserita violazione di dette disposizioni”. Poiché nel caso di specie è mancata una relazione sui motivi di ammissione tale da garantire che gli altri concorrenti interessati potessero venire a conoscenza delle relative ragioni, è solo dalla data dell'accesso in cui è avvenuta la piena conoscenza del contenuto del provvedimento di ammissione, anche nella sua motivazione, che deve farsi decorrere il termine di trenta giorni per l'impugnazione del provvedimento medesimo.