Le prescrizioni della lex specialis implicanti l'esame dei dati del bilancio non sono configurabili come cause escludenti non previste dalla legge

Il caso. Alcune società - costituenti un raggruppamento temporaneo di imprese - impugnano il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione di una gara avente ad oggetto il servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate, adottato dalla stazione appaltante in considerazione dell'assenza, in capo a due delle imprese costituenti il RTI, del requisito inerente alla capacità economico finanziaria (nello specifico, il possesso di un patrimonio netto positivo). Parte ricorrente - con un unico motivo, articolato in più capitoli dedicati alla posizione delle singole società - sostiene l'illegittimità del gravato provvedimento di revoca, lamentando come la stazione appaltante avrebbe erroneamente valutato l'insussistenza dei requisiti economico-finanziari di accesso alla gara previsti dal bando. Si richiede, inoltre, l'accertamento e la conseguente declaratoria di nullità del documento denominato “Procedura di valutazione economico finanziaria di un operatore economico”, nella parte in cui esso disciplina il contestato requisito della capacità economica e finanziaria del concorrente.

Il giudizio del TAR. I giudici respingono il ricorso riconoscendo, anzitutto, la piena validità del provvedimento di revoca impugnato. Sul punto, difatti, si ritiene infondata la prospettazione di parte ricorrente, secondo cui la revoca in questione sarebbe illegittima per non aver considerato la stazione appaltante una serie di circostanze (sopravvenute alla partecipazione alla gara del RTI) che avrebbero consentito l'acquisizione dei requisiti mancanti e, quindi, il superamento delle ragioni ostative all'aggiudicazione in favore di tale RTI. Il Tar richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale che afferma come, nel settore degli appalti pubblici, «i requisiti e le condizioni di partecipazione debbano necessariamente sussistere alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, con conseguente radicale preclusione di poterli acquisire successivamente, pena la frontale violazione di ogni più basilare principio di correttezza e par condicio dei concorrenti (in tal senso, Adunanza Plenaria n. 6 del 2016 nonché, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3551/2017, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n.7587/2017, e, da ultimo, T.A.R. , Emilia-Romagna, Parma , Sez. I , n. 124/2018)». Per quanto, dunque, sia consentito all'amministrazione di chiedere al soggetto aggiudicatario ogni utile chiarimento ed informazione in merito alle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara, «l'eventualità di una loro integrazione e rettificazione postuma non vale, in ogni caso, ad ammettere la possibilità di dare rilievo ad eventuali misure di superamento postumo della carenza di un requisito sostanziale, attesa l'inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara». Nel caso di specie risulta che la ricorrente, al momento della partecipazione alla gara, era carente della condizione relativa al possesso di un patrimonio netto positivo, ciò che fonda il provvedimento di revoca. Ove, difatti, la stazione appaltante avesse agito diversamente, si sarebbe consentito alla società di sanare non solo la mancata documentazione del requisito, bensì finanche la mancanza del requisito stesso, in quanto maturato solo successivamente allo spirare di tale termine, con conseguente grave compromissione del principio della par condicio dei concorrenti, che impone di trattare costoro senza discriminazioni, nel rispetto delle scadenze e delle procedure stabilite ex ante nella lex specialis di gara.

Passando ad esaminare la doglianza relativa alla presunta nullità del documento sopra indicato, il Tar ne ravvisa l'infondatezza. Ritiene, infatti, il Collegio che non sono configurabili in termini di cause escludenti non previste dalla legge le prescrizioni della lex specialis, sostanzialmente implicanti l'esame dei dati “dell'ultimo bilancio approvato” dei concorrenti al fine di accertarne l'effettiva solidità patrimoniale e, dunque, l'idoneità ad assicurare con continuità il servizio oggetto di gara. Sul punto i giudici ricordano, difatti, come «il principio di tassatività mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali, allo scopo di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa (in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3275/2015), con la conseguenza che la (relativa) declaratoria di nullità si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può quindi riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara che attengono ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, con l'espresso riconoscimento alla stazione appaltante di un margine apprezzabile di discrezionalità nel richiedere tali requisiti anche se più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all'oggetto della gara » (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3352/2017 e Sezione V, n. 9/2017, nonché T.A.R. Friuli - Venezia Giulia, Sezione I, n. 81/2017).