Le delibere dell’ANAC - al pari dei pareri “non vincolanti” - non sono né immediatamente lesive né autonomamente impugnabili

Il caso. Un'Azienda Ospedaliera ha impugnato innanzi al TAR una delibera ANAC relativa ad alcuni rilievi sollevati da un operatore economico classificatosi secondo in graduatoria in merito all'esecuzione del contratto di appalto affidato alla ditta aggiudicataria.

L'Azienda Ospedaliera ha sostenuto che non sussistevano le condizioni per il rilascio della delibera/ parere da parte dell'ANAC e che l'Autorità avrebbe dovuto archiviare la segnalazione pervenuta dalla seconda classificata in quanto, con tale “artifizio”, l'operatore economico aveva tentato di mettere in discussione una serie di circostanze già valutate - con sentenze passate in giudicato - dal Giudice Amministrativo.

L'assenza di lesività e la posizione assunta dall'ANAC. Costituitasi in giudizio, l'ANAC - pur censurando nel merito le argomentazioni dell'Azienda Ospedaliera in ordine all'illegittimo esercizio del potere di vigilanza esercitato - ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità del ricorso in ragione dell'assenza di autonoma lesività della delibera/parere impugnata.

Le conclusioni del TAR. Il Collegio ha ritenuto il ricorso inammissibile ritenendo che il ricorrente aveva censurato un atto privo di autonoma lesività.

L'iter argomentativo del TAR muove dal principio secondo cui il generale esercizio del potere di vigilanza attribuito all'Autorità non si traduce in un potere di supremazia gerarchica nei confronti delle amministrazioni appaltanti, dovendosi pertanto escludere in capo all'Autorità stessa il potere di annullamento dei provvedimenti adottati nell'ambito di procedure ad evidenza pubblica.

Pertanto, sempre a giudizio del Collegio, l'Autorità non ha il potere di incidere in termini “costitutivi” sugli atti e/o provvedimenti delle stazioni appaltanti non potendone disporre l'annullamento ovvero la privazione degli effetti, potendosi limitare – al più – ad un sollecito dell'esercizio dell'autotutela.

La delibera impugnata ha quindi la medesima natura del “parere non vincolante” - atto con il quale l'Autorità esprime delle valutazioni che possono solo potenzialmente dare impulso all'esercizio di poteri da parte della stazione appaltante e/o delle Autorità giudiziarie - ed è quindi un atto privo di autonoma consistenza lesiva.

A valle di tale iter argomentativo, il TAR ha quindi rigettato il ricorso dichiarandolo inammissibile ribadendo, per analogia, il principio secondo cui il parere non vincolante reso dall'Autorità (ex art. 6 del d.lgs. n. 163/2006, norma poi trasfusa nell'art. 213, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016) è impugnabile solo unitamente all' atto/provvedimento che ne recepisce il contenuto.