Impugnazione degli atti di gara ed interesse ad agire

La giurisprudenza amministrativa ha elaborato tre ipotesi in cui in deroga al principio per cui la legittimazione ad impugnare atti di procedure di affidamento di contratti pubblici postula necessariamente che ad esse si sia partecipato e cioè: laddove si contesti in radice l'indizione della gara; all'inverso, si contesti che una gara sia mancata; o si impugnino clausole immediatamente escludenti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sentenze 29 gennaio 2003, n. 1, 7 aprile 2011, n. 4, 25 febbraio 2014, n. 9, 26 aprile 2018, n. 4). Nella casistica così delineata si fanno rientrare nell'ipotesi di contestazione immediata del bando di garal'ipotesi del titolare di una posizione contrattuale con la stessa amministrazione che ha indetto la nuova gara incompatibile con quest'ultima. Di fronte alla scelta di affidare il contratto mediante una procedura ad evidenza pubblica viene infatti immediatamente pregiudicato l'interesse ad una proroga del precedente rapporto, per cui il relativo titolare è posto di fronte all'alternativa di partecipare alla nuova gara o appunto impugnare quest'ultima.

Diversa è invece la posizione in cui si trovano i titolari di contratti con pubbliche amministrazioni diverse da quella che ha indetto la nuova gara e che per effetto di quest'ultima verrebbero a trovarsi a competere con un altro operatore economico. Per questa categoria di soggetti la lesione non deriva dalla nuova gara in sé, rispetto alla cui partecipazione sono indifferenti, ma dal relativo esito, con la selezione del nuovo competitore. Pertanto, nel caso in questione non è ravvisabile un onere di immediata impugnazione del bando di gara o dell'atto di approvazione del progetto preliminare.

La lesione da cui deriva ex art. 100 cod. proc. civ. l'interesse a ricorrere deve infatti costituire «una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell'Amministrazione e dell'assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso» (così nella sentenza dell'Adunanza plenaria del 29 gennaio 2003, n. 1), mentre nel caso di attività economica svolta in concorrenza una simile lesione immediata può concretizzarsi solo una volta che di essa si siano realizzate tutte le condizioni di legge, tra cui l'atto di aggiudicazione da parte dell'amministrazione pubblica competente.