Affidamento in appalto dei servizi museali integrati

Il caso: Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello, contro la sentenza del TAR Veneto, proposto dall'impresa che era stata esclusa, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, dalla procedura di gara per l'affidamento in appalto dei servizi museali integrati nelle sedi dei Musei Civici di Venezia. L'appellante ha contestato, tra l'altro, la parte della sentenza di primo grado che ha escluso, nella prospettiva del giudizio di anomalia, la possibilità addivenire, in sede di formulazione dell'offerta, ad un'autonoma previsione dei ricavi, prescindendo dai dati storici. L'appellante, infatti, ha sostenuto che il carattere “incerto” e “variabile” di alcune voci di cui è composto il corrispettivo, ha imposto ai concorrenti di stimare la consistenza di tali elementi al fine di prefigurarsi l'entità dei ricavi attesi, a prescindere dalle condizioni di erogazione dei servizi rigidamente normate dal capitolato di gara.

L'affidamento dei servizi museali integrati. Il Consiglio di Stato evidenzia, preliminarmente, una “obiettiva difficoltà” nella disamina ed esatta enucleazione della censura prospettata dall'appellante, in quanto la gara controversa concerne una “procedura aperta per appalto di servizio”, laddove, in genere, l'affidamento dei servizi museali integrati è inquadrabile nel “regime della concessione” (Cons. St., Ad. plen. 6 luglio 2013, n. 19) caratterizzata dall'attribuzione del rischio di impresa (o operativo) al concessionario, il quale ottiene a titolo di corrispettivo il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto (art. 3, lett. vv, del d.lgs. n. 50 del 2016). Al contrario, nel caso di specie, i servizi museali integrati sono affidati in appalto, e il corrispettivo, ai sensi di quanto prescritto dal capitolato d'oneri, spettante all'appaltatore, a compenso degli oneri assunti, è pari alla percentuale del 40%, al netto del ribasso offerto in gara, sull'incasso imponibile annuo pari a euro 22.500,000, derivanti dalla vendita dei titoli di accesso ai musei. Ad avviso del Collegio, la descritta modalità di determinazione del corrispettivo “si pone al di fuori del paradigma della concessione” e si connette al diverso modello dell'appalto di servizi il quale non prevede la traslazione della gestione del servizio e, correlativamente, del rischio operativo, che rimane invece in capo all'Amministrazione committente, la quale è tenuta a corrispondere il corrispettivo della prestazione contrattuale ricevuta, a fronte di modalità di articolazione dei servizi predeterminata nel capitolato. In tale contesto, prosegue il Consiglio di Stato, non è “concettualmente ostativa” la circostanza che il corrispettivo non sia rigidamente predeterminato, ma effettivamente parametrato sull'incasso imponibile annuo, ciò apparendo “compatibile con il sinallagma contrattuale”, anche in considerazione delle articolate modalità di determinazione dell'imponibile previste dal capitolato di gara.

Conclusioni. Il Consiglio di Stato conclude che in presenza di un appalto, quale quello oggetto della vicenda di causa, da cui deriva automaticamente che il rischio operativo rimane in capo alla stazione appaltante, è pienamente legittima, e coerente con tale modello, la scelta di parametrare l'offerta ai costi storici, poiché i ricavi non possono essere autonomamente determinati in base a dati probabilistici, incidenti inevitabilmente sull'attendibilità dell'offerta presentata in gara.