L'impresa in concordato con continuità aziendale e la qualifica di mandataria di RTI

Il caso. Una società censura la mancata esclusione dalla gara di un raggruppamento temporaneo d'imprese, la cui mandataria si trova in concordato preventivo con continuità aziendale omologato dal competente Tribunale. Segnatamente, la ricorrente deduce la violazione dell'art. 186 bis, co. 6, R.D. 16 marzo 1942, n. 167, a mente del quale l'operatore economico in concordato preventivo con continuità può partecipare alle gare, purché non rivesta la qualifica di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese.

L'incidenza dell'intervenuta omologazione del concordato. Preliminarmente, il Tar Firenze ricostruisce i due orientamenti formatisi a livello giurisprudenziale sul valore da attribuirsi all'intervenuta omologazione del concordato preventivo, al fine di verificare la conseguente applicabilità dei divieti di partecipazione alle gare previsti dalla legge fallimentare. Secondo una prima ricostruzione, l'omologazione chiude la procedura con il consequenziale ritorno in bonis dell'imprenditore, il quale può così ritenersi sollevato dai divieti di legge e dagli incombenti documentali che ricadono sugli operatori economici che si trovano “in stato” o “in corso” di concordato. Secondo altra ricostruzione, la fase di omologazione non comporta in alcun caso il ripristino della piena disponibilità del patrimonio in capo al debitore, il quale resta comunque soggetto agli obblighi assunti con la proposta di concordato, con la conseguenza che i divieti di partecipazione alle gare, operanti in fase di ammissione alla procedura concordataria, trovano parimenti applicazione con riferimento alla sua fase di esecuzione.

Il criterio della successione della legge nel tempo. Posta tale ricostruzione introduttiva, il Collegio ritiene, nel caso de quo, di poter prescindere da ogni considerazione circa il valore da attribuire all'omologazione della procedura concordataria e alle conseguenze in termini di divieti ricadenti sull'operatore economico, potendo addivenire al rigetto del ricorso sul mero rilievo dell'intervenuta abrogazione dell'art. 186 bis, co. 6, R.D. 16 marzo 1942, n. 167, ad opera dell'art. 80, comma 5, lett. b) D. Lgs. 50/2016.

Nell'addivenire a tale conclusione, il Collegio evidenzia come - nella vigenza dell'art. 38, comma 1, lett. a) D.Lgs. 163/2006 - l'esistenza di una procedura di concordato fosse, di per sé, automatica causa di esclusione dalla gara.

Nel 2012 (con d.l. 23 giugno 2012, n. 83 convertito in L. 7 agosto 2012, n. 134) è stata introdotta la previsione dell'art. 186 bis, co. 6, R.D. 16 marzo 1942, n. 167, con la quale si ammetteva la partecipazione in gara alle imprese in concordato preventivo con continuità aziendale, purché le stesse non assumessero il ruolo di mandataria di RTI.

Da ultimo, con l'art. 80, comma 5, lett. b) c.c.p., il legislatore ha definitivamente acconsentito alla partecipazione in gara delle imprese in concordato preventivo con continuità aziendale.

Conclusioni. Dalla suesposta ricostruzione e sulla base del criterio della successione delle leggi nel tempo, il conflitto tra le norme deve essere risolto nel senso che l'art. 80, comma 5, lett. b) D. Lgs. 50/2016 ha abrogato tutte le precedenti disposizioni, ivi inclusa l'art. 186 bis, co. 6, R.D. 16 marzo 1942, n. 167, non essendovi, pertanto, preclusioni all'assunzione del ruolo di mandataria di RTI da parte dell'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale.