Progettazione definitiva ed esecutiva: compatibilità degli affidamenti ed oneri dichiarativi

Il caso. Una società lamenta la mancata esclusione dell'aggiudicatario di una gara indetta per l'affidamento del servizio di progettazione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, adducendo la violazione degli artt. 66,67 e 80, co. 5, lett. e) del D.lgs. 50/2016.

La censura riposa sulla circostanza che l'operatore economico controinteressato fosse già affidatario della redazione del progetto tecnico definitivo presupposto alla gara de qua e, per l'effetto, fosse tenuto a dichiarare di aver partecipato alla preparazione della presente procedura di affidamento, onde assicurare l'adozione di misure volte ad evitare qualsivoglia distorsione della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti.

I limiti del ricorso all'esclusione del concorrente. Preliminarmente e con riferimento all'operatore economico precedentemente coinvolto nella preparazione della procedura di appalto, il Collegio rileva che l'esclusione costituisce l'extrema ratio, da percorrere nel solo caso in cui non vi siano altre modalità per garantire la parità di trattamento rispetto agli altri concorrenti. Milita in tal senso il dato testuale – da interpretarsi in maniera stringente - della previsione contenuta nell'art. 80, co. 5, lett. e) c.c.p. allorché si ricollega l'esclusione all'impossibilità di far ricorso a “misure meno intrusive”.

Da tale premessa, il Consiglio di Stato rileva che – al fine di ripristinare le corrette condizioni concorrenziali – sia sufficiente che nella procedura indetta per l'affidamento del servizio di progettazione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza siano messe a disposizione tutte le informazioni già rese con riferimento alla presupposta e precedente procedura di affidamento della progettazione definitiva, come avvenuto nel caso in esame e coerentemente con quanto previsto dalle Linee Guida Anac n. 1 recanti gli “Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria” (delibera n. 138 del 21 febbraio 2018).

Ne discende, ad avviso del Collegio, l'assoluta legittimità dell'operato della stazione appaltante, atteso che, alla luce della netta distinzione tra le due procedure e della piena ostensione delle informazioni necessarie in favore di tutti i concorrenti, non vi fosse alcun onere in capo all'aggiudicatario di rendere la dichiarazione ex art. 80, co. 5, lett. e) del D.lgs. 50/2016.

L'incompatibilità gravante sull'affidatario di incarichi di progettazione e l'onere della prova. Dal punto di vista sostanziale, il Consiglio di Statorileva che la sola incompatibilità gravante sul progettista sia riferita all'affidamento dei relativi lavori e ciò al fine di garantire la posizione di terzietà del soggetto che ha provveduto alla redazione dei progetti. Tanto è vero ciò che la legge accorda addirittura una preferenza alla continuità tra progettazione definitiva ed esecutiva, al fine di assicurare l'omogeneità del procedimento (art. 23 D.Lgs. 50/2016).

Quale ultima motivazione posta alla base del rigetto del gravame, il Collegio evidenzia che il soggetto che invoca una situazione di incompatibilità sia onerato, in concreto, della prova circa lo svantaggio concorrenziale e la sussistenza di una possibile asimmetria informativa, essendo diversamente sufficiente a fondare la legittimità della procedura l'integrale ostensione della documentazione tecnica in favore di tutti i concorrenti.

Conclusioni. L'operatore economico affidatario della progettazione definitiva all'esito di una precedente procedura non è tenuto a dichiarare di aver partecipato alla redazione degli atti della successiva gara indetta per l'affidamento della progettazione esecutiva.