Sull'ampia portata dell'obbligo dichiarativo delle condanne penali

La vicenda: Una impresa ha impugnato il provvedimento con cui la stazione appaltante, all'esito dei controlli della sussistenza dei requisiti di partecipazione dichiarati, ha disposto la decadenza dall'aggiudicazione e l'esclusione dalla gara per via della omessa dichiarazione di una condanna per il reato di bancarotta fraudolenta a carico del presidente del collegio sindacale.

La questione controversa: L'impresa ricorrente ha dedotto la insussistenza dei presupposti per la declaratoria di decadenza dall'aggiudicazione e, comunque, per l'esclusione dalla gara, posto che i) il reato non dichiarato non sarebbe rientrato tra quelli indicati all'art. 80, co. 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, i) il proprio collegio sindacale non svolgerebbe funzioni di vigilanza, essendovi un organismo all'uopo costituito e iii) non vi sarebbe stata alcuna falsa dichiarazione non emergendo la condanna né dal certificato dei carichi pendenti né dal casellario giudiziario ed essendo il reato estinto.

La soluzione: Deve innanzitutto ritenersi irrilevante il fatto che il reato non dichiarato non rientrasse tra quelli preclusivi della partecipazione alla gara, espressamente individuati dall'art. 80, co. 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, giacché l'obbligo dichiarativo si estende a tutte quelle fattispecie astrattamente idonee a porre in dubbio l'affidabilità o l'integrità del concorrente, tra le quali sicuramente rientra anche una condanna per bancarotta fraudolenta; di qui, l'omissione della relativa dichiarazione risulta di per sé idonea ad incidere sull'affidabilità del concorrente (in tal senso, si veda Cons. St., Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649). Per altro verso, l'obbligo dichiarativo si estende, ai sensi di quanto previsto dall'art. 80, co. 3, deld.lgs. n. 50 del 2016, anche ai membri del collegio sindacale, in virtù dei poteri controllo e, sia pure in via suppletiva, amministrativi che ad esso competono secondo la disciplina contenuta negli artt. 2397 e ss. c.c.. In tale contesto, a nulla vale il rilievo secondo cui la condanna non dichiarata, per effetto dell'accordato beneficio della non menzione, non risultasse dai certificati del casellario giudiziario, posto che colui nei cui confronti la sentenza di condanna è stata pronunciata non può non esserne a conoscenza; né tantomeno si può invocare la pretesa intervenuta estinzione del reato oggetto della condanna dal momento che, seppure l'effetto estintivo sia automatico al concretizzarsi dei presupposti di cui all'art. 445 c.p.p., è pur sempre necessaria, affinché venga meno l'obbligo dichiarativo in gara, una pronuncia giudiziale - non sussistente nella specie - che accerti il verificarsi della fattispecie estintiva, non potendosi gravare la stazione appaltante di controlli che non le competono (cfr., in termini, TAR Toscana, Sez. II, 17 luglio 2018, n. 1041).