La (mancata) trasmissione del DGUE su un supporto informatico vuoto non è sanabile tramite soccorso istruttorio

Il caso. Una stazione appaltante ha disposto l'esclusione dalla gara di una impresa per aver presentato un plico contenente un supporto informatico (CD-recordable) sul quale, come previsto dalla normativa di gara, avrebbero dovuto essere caricati il DGUE in formato elettronico e la documentazione amministrativa, poi rivelatosi invece completamente vuoto e privo di qualsiasi tipo di documento. Tale carenza avrebbe infatti integrato una irregolarità essenziale nella presentazione della documentazione di gara, non sanabile ai sensi dell'art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.

La questione. L'impresa ha impugnato l'esclusione lamentando, in particolare, la mancata doverosa attivazione del soccorso istruttorio e deducendo come, nella specie, il plico con il supporto informatico risultava comunque essere stato trasmesso tempestivamente, ad evidente dimostrazione della volontà di partecipare alla procedura, sicché nemmeno sarebbe stata rinvenibile una qualche violazione della par condicio dei concorrenti.

La soluzione. L'assenza del DGUE in formato elettronico, nonché dell'ulteriore documentazione amministrativa, all'interno del supporto informatico (CD-recordable) consegnato dall'impresa, laddove tale modalità di presentazione sia espressamente prescritta dalla normativa di gara, rende inevitabile l'esclusione del concorrente, configurandosi la fattispecie prevista dall'ultimo periodo del comma 9 dell'art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016. Del resto, è stato chiarito anche dalla più recente giurisprudenza che la totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara renda l'offerta incompleta nei suoi elementi essenziali, potendosi addirittura dubitare della rituale trasmissione dell'offerta stessa, manifestante la volontà della impresa di prendere parte alla gara. Si deve, quindi, escludere la possibilità di ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell'ammissione, pena la violazione del principio della par condicio dei partecipanti e dovendosi al contempo pure tenere in considerazione un principio di auto-responsabilità dei concorrenti stessi (si vedano, tra le tante, Cons. St., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956; Id., 19 maggio 2016, n. 2106; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 23 marzo 2018, n. 798). Sulla scorta di tali principi, la trasmissione di un supporto vuoto configura, nel caso in esame, una irregolarità essenziale non sanabile ai sensi citato art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, dal momento che non consente né l'individuazione del contenuto dell'atto né tanto meno l'individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile ricollegare in modo certo a un determinato soggetto che rappresenti la società la volontà di quest'ultima di prendere parte alla gara.