Quando non si applica il principio di rotazione?

Una amministrazione deve procedere all'affidamento di un servizio ex art. 36 comma 2 lett. a) mediante RdO sul Mepa. A tal fine è stata redatta una manifestazione d'interesse a cui hanno risposto 15 operatori economici, tra i quali anche l'operatore economico che attualmente gestisce il servizio (in scadenza il 31/12/2018) e quello precedente (servizio terminato il 30/06/2018).

L'amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad invitare tutti gli operatori economici che hanno manifestato interesse o solo 13 operatori economici, escludendo i due operatori uscenti, in ragione del fatto che l'obbligo di rotazione impone l'esclusione di tutti coloro che hanno gestito il servizio negli ultimi 3 anni?

In linea generale per l'aggiudicazione delle forniture sotto soglia di cui agli artt. 30 e 36 del D.Lgs. 50 del 2016 vale il principio della “rotazione” degli inviti e delle offerte.

In particolare, il principio di rotazione trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento).

Pertanto, in ossequio a tale principio, espressamente sancito nell'art. 36 d.lgs. 50 del 2016, l'invito dell'operatore economico uscente costituisce una ipotesi del tutto eccezionale, che deve essere adeguatamente motivata, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis, TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).

Anche l'ANAC con le Linee Guida n. 4 ha disposto l'obbligo di applicazione del principio di rotazione, limitando la possibilità di reinvito del gestore uscente solo ad ipotesi eccezionali, che devono risultare da una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga. L'ANAC ha, però, esteso le ipotesi di deroga, ritenendo che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.

Nell'ambito delle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, il principio di rotazione trova applicazione anche per acquisti sul MePA e anche per gli Ordini Diretti di Acquisto sul catalogo.

Quando l'Amministrazione opera un Ordine Diretto di Acquisto, come nel caso di specie, per capire se bisogna applicare il principio di rotazione è necessario verificare le modalità con le quali vengono individuati i fornitori che possono partecipare alla RdO.

Più nel dettaglio, se non si limita il numero delle imprese che possono partecipare alla gara, se si esegue una procedura aperta o se si invitano tutte le imprese che hanno manifestato l'interesse alla gara, l'amministrazione non è tenuta all'applicazione del principio di rotazione. In tal caso, dunque, l'amministrazione potrà invitare anche l'operatore uscente.

Ciò perché, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione è servente e strumentaleal principio di concorrenza (T.A.R. Toscana, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816) e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest'ultimo.

In altri termini, quando la Stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l'esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza (TAR Cagliari, 22 maggio 2018 n. 493).

Allo stesso modo, è possibile derogare al principio di rotazione laddove venga comunque rispettato il principio di concorrenza.

Ciò posto, con riferimento al caso di specie, si ritiene che l'amministrazione possa procedere all'invito di entrambe le imprese, in quanto procedendo all'invito di tutti i 15 operatori economici che hanno manifestato il loro interesse, si amplia e non già restringe la concorrenza.

Pertanto non trova applicazione al caso di specie l'obbligo di rotazione, in ragione del fatto che la RdO che realizza un affidamento diretto (art. 36 comma 2, lett. a, D.Lgs. 50/2016) è stata preceduta da un'indagine di mercato che non ha operato alcuna limitazione del numero delle imprese interessate e pertanto si rientra nelle ipotesi di deroga all'obbligo di rotazione.