Discrezionalità della stazione appaltante nella richiesta dei requisiti di capacità tecnica

La pronuncia in commento riguarda la problematica dei limiti che la stazione appaltante ha nel decidere i requisiti di capacità tecnica e professionale da richiedere all'operatore economico per consentirgli di partecipare ad una gara.

Nella procedura in questione (relativa ad una procedura aperta per la stipula di una convenzione quadro per l'affidamento del servizio filtri assoluti per impianti idrici di distribuzione dell'acqua destinata a uso umano) il capitolato tecnico ed il disciplinare di gara prevedevano, a pena di esclusione, che i filtri dell'acqua oggetto della fornitura dovessero possedere la marcatura CE. Tale requisito è stato posto alla base di un primo annullamento giurisdizionale della procedura di gara da parte del T.A.R. Toscana (sentenza T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 20 gennaio 2018, n. 76), ma ciò nonostante, la stazione appaltante ha previsto nuovamente tale requisito della marcatura CE anche nella successiva procedura indetta per la fornitura dei medesimi filtri (seppure con riferimento ad un solo lotto).

La società ricorrente, ritenendosi nuovamente lesa nella sua possibilità di partecipazione alla gara in quanto non produttrice di filtri recanti la marcatura CE, ha impugnato la determinazione di indizione della (seconda) gara assumendo che la stazione appaltante, pur prestando formale esecuzione alla citata pronuncia del T.A.R. Toscana, avrebbe sostanzialmente riproposto le medesime clausole distorsive della concorrenza, violando altresì l'art. 1 del d.lgs. n. 46/1997, la già citata Circolare del Ministero della Salute del 17 novembre 2011, nonché i principi di buon andamento della pubblica amministrazione e l'art. 68 del d.lgs. n. 50/2016.

Il Collegio, però, ha osservato che in linea di principio “le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l'esercizio di un'ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull'idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto” (sentenza T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 20 gennaio 2018, n. 76). Infatti, è concordemente riconosciuto in capo all'amministrazione un margine apprezzabile di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica anche se più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all'oggetto della gara, in quanto tali compatibili con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate (vedasi ex multis: Cons. Stato, sez. III, 07 luglio 2017, n. 3352; Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2017, n. 3105; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 08 febbraio 2017, n. 2115).

Ciò premesso in linea generale, nel caso di specie viene precisato che la stazione appaltante appare aver adeguatamente motivato la scelta di riservare una parte cospicua della fornitura a prodotti recanti la marcatura CE, in relazione all'esistenza di particolari esigenze nell'utilizzazione del sistema di filtraggio concernenti l'impiego per finalità terapeutiche, diagnostiche e di prevenzione. Le motivazioni addotte si palesano congrue e rispondenti ad esigenze obiettive che rendono non irragionevole e sproporzionata la scelta compiuta dalla stazione appaltante, anche in relazione alla suddivisione in due lotti di differente importo determinati sulla base dei fabbisogni e delle esigenze manifestati dalle aziende sanitarie, secondo le diverse utilizzazioni dei punti di erogazione idrica su cui mettere in opera i filtri.