La CGUE si pronuncia sulla mancata indicazione separata dei costi della manodopera

Abstract. La mancata indicazione separata dei costi della manodopera, comporta l'esclusione dell'offerente senza possibilità di soccorso istruttorio anche nelle ipotesi in cui l'obbligo non venga specificato nella documentazione della gara d'appalto, purché tale condizione e la conseguente possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, è possibile consentire agli offerenti di sanare la loro situazione entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

Il caso. La seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione, contestando che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, senza il beneficio del soccorso istruttorio, per non aver separatamente indicato, nell' offerta economica, i costi della manodopera.

Il TAR Lazio, con ordinanza del 24 aprile 2018 (sez. II bis, n. 4562), sollevava diversi dubbi interpretativi in merito alla compatibilità della normativa nazionale - secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera in sede di offerta economica comporterebbe l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare separatamente i suddetti costi non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto - con i principi generali della tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto e di proporzionalità.

Il rinvio pregiudiziale. Nella specie con la suddetta ordinanza, il TAR poneva alla CGUE, in via pregiudiziale, il seguente quesito:

“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all'applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l'omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l'esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all'uopo resa dalla concorrente”.

La soluzione della CGUE. In primo luogo, la Corte ha ricordato che:

• il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti debbano disporre delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte che, conseguentemente, devono essere soggette alle medesime condizioni;
• l'obbligo di trasparenza, corollario del principio di parità di trattamento - teso ad eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice - implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara, in modo tale che “da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione”.
• tali principi, secondo la giurisprudenza della stessa Corte, devono essere interpretati nel senso di impedire l'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione a seguito del mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti della procedura o dal diritto nazionale vigente, “bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti”( CGUE, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punto 51; v., in tal senso, ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C‑162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32).
• i suddetti principi, invece, non possono, impedire l'esclusione di un operatore economico a seguito del mancato rispetto, da parte di quest'ultimo, “di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore”.

Con riferimento al caso di specie, la Corte ha precisato che:

• sulla scorta dell'art. 56, par. 3, della direttiva 2014/24 – che autorizza gli Stati membri a limitare i casi nei quali le stazioni appaltanti possono utilizzare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio - il legislatore italiano ha deciso, all'articolo 83, comma 9, del c.c.p., di escludere, dalla procedura di soccorso istruttorio, l'ipotesi in cui le informazioni mancanti riguardino i costi della manodopera;
• il principio di parità di trattamento degli offerenti non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito;
• sebbene il giudice a quo abbia rilevato che il bando di gara di cui al procedimento principale non richiamava espressamente l'obbligo, previsto all'articolo 95, comma 10, c.c.p., tuttavia, lo stesso bando specificava che, “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]”;
• tali previsioni rendono, qualsiasi offerente “ragionevolmente informato e normalmente diligente”, in grado di conoscere le norme applicabili alla procedura di gara, incluso l'obbligo di indicare nell'offerta economica i costi della manodopera.

La sentenza ha pertanto evidenziato che la mancata indicazione dei costi della manodopera può comportare l'esclusione dell'offerente, senza possibilità di soccorso istruttorio,anche nel caso in cui il bando di gara non richiami espressamente tale l'obbligo.

Tuttavia, conclude la Corte, dal momento che, in sede di rinvio, è emerso che il modulo predisposto dalla stazione appaltante (e di cui era obbligatorio l'utilizzo) non lasciava loro alcuno spazio per l'indicazione separata dei costi della manodopera, il giudice a quo deve accertare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, c.c.p. . In tal caso, in considerazione dei richiamati principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, “l'amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice” (CGUE, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C‑162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32).

In conclusione, la Corte ha pronunciato i seguenti principi:

• i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio.
• tale principio vale anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non venga specificato nella documentazione della gara d'appalto, purché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.
• tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.