Inammissibilità (e onerosità) dell'impugnazione immediata del criterio di aggiudicazione nelle more della decisione della Plenaria n. 4 del 2018

Abstract. È inammissibile e comporta addirittura la condanna alle spese l'impugnazione immediata del criterio di aggiudicazione proposta nelle more della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, quando peraltro la ricorrente dia espressamente conto della precedente remissione e insista – dopo la pronuncia della Plenaria – sullo scrutinio nel merito delle proprie doglianze, sostanzialmente però solo incentrate sulla contestazione delle clausole del bando (non escludenti).

La vicenda. A seguito dell'indizione di una gara d'appalto con procedura aperta telematica per la stipulazione di una accordo quadro per la fornitura di dispositivi medici per l'irrigazione rettale per un periodo di 36 mesi, suddivisa in tre lotti e con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, una delle concorrenti impugnava il bando e gli altri documenti del procedimento, chiedendone altresì la sospensione, per contestare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante, presentando comunque successivamente la propria offerta per tutti i tre lotti, reputata idonea dall'amministrazione. Conseguentemente, la stazione appaltante ha sospeso la procedura di acquisto fino all'esito della controversia.

Le statuizioni preliminari. Il Collegio ha prima escluso la cessazione della materia del contendere, ai sensi dell'art. 34, ultimo comma, del c.p.a., in mancanza di qualsivoglia provvedimento di autotutela dell'amministrazione, adottato per garantire la piena soddisfazione della pretesa della società ricorrente, e l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse all'impugnazione, ai sensi dell'art. 35 del c.p.a., in mancanza sia di una espressa dichiarazione in tale senso della società istante sia dell'avversa richiesta della stazione appaltante di declaratoria di inammissibilità o comunque di rigetto nel merito dell'impugnativa.

La decisione sull'eccezione di inammissibilità del ricorso. La Sezione ha quindi ritenuto di esaminare prioritariamente l'eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla stazione appaltante anche attraverso il richiamo alla sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2018.

Il Collegio ha ricordato che con tale pronuncia l'Adunanza Plenaria ha affermato che costituisce principio generale quello per cui i bandi di gara o di concorso o le lettere di invito sono impugnabili, a garanzia del principio di massima partecipazione, soltanto unitamente agli atti di cui costituiscono applicazione, salvo i soli casi di contestazione in radice dell'indizione o meno di una gara o di presenza nella legge di gara di clausole immediatamente escludenti, nel novero delle quali rientrano quelle che rendono impossibile o oggettivamente difficile la partecipazione, che impongono oneri sproporzionati o che rendono impossibile il calcolo della convenienza economica o tecnica dell'offerta, oppure che rendono obiettivamente non conveniente o eccessivamente oneroso il rapporto contrattuale, ma non la scelta del criterio di aggiudicazione (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa).

Sottolineando che nella propria memoria difensiva finale la società esponente, rimarcando di avere comunque interesse allo scrutinio del merito delle proprie doglianze, aveva precisato di avere proposto il ricorso prima del deposito della pronuncia della Plenaria, il Collegio ha evidenziato che nessuna delle proposte censure concerne previsioni del bando immediatamente escludenti.

Infatti, si afferma nella pronuncia, il primo motivo del ricorso è volto essenzialmente a lamentare la decisione della stazione appaltante di procedere all'aggiudicazione mediante il criterio del prezzo più basso; il secondo a contestare una specifica prescrizione di gara, l'art. 20-ter del capitolato d'oneri, inerente i contratti che saranno stipulati dagli operatori economici a seguito della stipula dell'accordo quadro, contratti che saranno conclusi sulla base di una particolare ripartizione in quote della fornitura, indicata nella tabella allegata al capitolato, da svolgersi in un momento successivo a quello della scelta dei soggetti aggiudicatari dell'accordo quadro; il terzo a contestare, in modo perplesso e generico, la decisione della stazione appaltante di indire una gara autonoma anziché utilizzare le convenzioni quadro delle centrali di committenza.

In conclusione, il Collegio afferma l'insussistenza delle condizioni per l'impugnazione immediata della lex specialis, dalla quale fa discendere l'inammissibilità del gravame e anche la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio.