“A.t.i. sovrabbondanti”: inapplicabilità (per inutilità) della regola della necessaria qualificazione maggioritaria della mandataria

Abstract. La necessaria qualificazione maggioritaria della mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese, richiesta dall'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, non trova applicazione quando tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo siano autonomamente qualificate per eseguire l'intera prestazione.

La procedura di cui è causa. La questione concerne una procedura aperta per l'affidamento in concessione della gestione quinquennale di due residenze sanitarie con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il disciplinare di gara richiedeva, inter alia, i seguenti requisiti di capacità economica e finanziaria: a) fatturato globale minimo annuo di euro 2.000.000,00, riferito a ciascuno degli ultimi tre esercizi; b) fatturato specifico minimo annuo di euro 1.000.000,00 nel settore di attività oggetto dell'appalto, riferito a ciascuno degli ultimi tre esercizi; e prevedeva inoltre, per l'ipotesi partecipazione alla gara in forma associata, che i requisiti relativi al fatturato sarebbero dovuti sia essere soddisfatti dal raggruppamento temporaneo nel suo complesso e sia essere posseduti in misura maggioritaria dall'impresa mandataria, mentre nell'ipotesi di a.t.i. verticale, il fatturato specifico richiesto nella prestazione principale sarebbe dovuto essere dimostrato esclusivamente dalla mandataria.

Il ricorso. La ricorrente, precedente appaltatrice per la gestione delle due residenze assistenziali, ha partecipato alla gara quale mandataria al 51% di una costituenda a.t.i. orizzontale e, nel compilare il documento unico di gara, entrambe le cooperative hanno dichiarato di possedere, ciascuna e per intero, i requisiti di capacità economica richiesti dal disciplinare di gara, seppure la mandataria con un fatturato inferiore alla mandante.

In seduta pubblica, la stazione appaltante ha deliberato l'esclusione dell'a.t.i., rilevandone il mancato rispetto dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e del disciplinare di gara predisposto secondo il modello-tipo elaborato dall'ANAC, ai sensi dei quali “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” e facendone discendere la non ammissibilità alle successive fasi di gara, in considerazione dell'impossibilità di modificare in sede di procedura la composizione del r.t.i. e di dar seguito alla richiesta di soccorso istruttorio.

Avverso il provvedimento di esclusione, la ricorrente deduceva la violazione degli artt. 45, 48 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, del disciplinare di gara e dell'art. 275 del d.P.R. n. 207 del 2010, oltre all'eccesso di potere sotto molteplici profili.

La decisione. Dopo aver accolto l'istanza cautelare, il Collegio ha deciso per la fondatezza del ricorso, rilevando che l'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e il disciplinare di gara, per la loro ratio giustificatrice, debbano interpretarsi nel senso che la regola della qualificazione maggioritaria della mandataria non trovi applicazione, e non si possa disporre la conseguente esclusione dalla gara, qualora tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo siano autonomamente qualificate per eseguire l'intera prestazione.

Infatti, evidenzia la Sezione, che nella lex specialis non è stata predeterminata una percentuale di partecipazione delle imprese riunite, ma si è unicamente stabilito (in conformità con l'art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016) che la mandataria debba possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, prescrizione riferibile però alle sole ipotesi in cui i requisiti di qualificazione siano raggiunti e posseduti dal raggruppamento nel suo complesso, ma non anche alle ipotesi nella quali ciascuna delle imprese associate soddisfi per intero i detti requisiti.

Il Collegio ha ricordato che non è certo nuovo il fenomeno delle c.d. “a.t.i. sovrabbondanti”, ovvero di raggruppamenti costituiti da imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di qualificazione, e che tali raggruppamenti non sono mai stati vietati dall'ordinamento, né tantomeno dal disciplinare di gara nel caso di specie.

Dal momento che sia la mandante sia la mandataria del raggruppamento orizzontale erano in possesso, ciascuna e per l'intero, del fatturato richiesto disciplinare di gara, tanto che avrebbero potuto presentare offerta singolarmente, senza necessità di raggrupparsi, e che entrambe avevano altresì anche la capacità tecnica ed organizzativa richiesta, la pronuncia ha dichiarato irragionevole e viziata la decisione della stazione appaltante di escludere il raggruppamento.

Infatti, se ciascuna delle due cooperative riunite avrebbe potuto partecipare singolarmente alla gara, essendo in possesso di tutti i requisiti prescritti dal bando, non vi è ragione di escludere il raggruppamento sovrabbondante solo perché ad assumere la qualità di mandataria (al 51%) è stata l'impresa titolare di un fatturato relativamente inferiore, ma pur sempre sufficiente in assoluto a consentirle la partecipazione e l'esecuzione dell'intero servizio; e questo anche qualora, come nel caso di specie, il disciplinare di gara disponga che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Possedendo infatti entrambe le cooperative concorrenti in a.t.i. orizzontale autonomamente i requisiti di fatturato globale e specifico, con responsabilità paritaria e solidale ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante non patisce il rischio di ricevere una prestazione non adeguata all'impegno assunto dal partecipante, dal momento che la natura sovrabbondante del raggruppamento consente evidentemente di prescindere dall'individuazione quale capogruppo dell'impresa dichiarante un fatturato relativamente inferiore, ma comunque rispondente ai requisiti di gara.