La concessione di aree pubbliche per comunicazioni elettroniche non soggiace a procedure competitive

L'assegnazione, mediante procedura ad evidenza pubblica, del diritto di superficie costituito sull'area dove sorgono gli impianti di comunicazione elettronica contrasta con il principio volto a garantire agli operatori qualificati la parità di accesso alle risorse infrastrutturali, anche mediante l'imposizione degli obblighi di condivisione e di coubicazione degli impianti (art. 89, D. Lgs. n. 259 del 2003), principio da cui deve essere fatto discendere il correlato divieto di disputare, attraverso selezioni competitive, l'assegnazione delle medesime risorse tra i soggetti interessati.

La decisione in esame ha accolto il ricorso, presentato da un operatore di telecomunicazioni, avverso gli esiti di una procedura ad evidenza pubblica, indetta da un ente locale dopo aver ricevuto una proposta contrattuale dal medesimo operatore, finalizzata alla concessione del diritto di superficie sull'area demaniale sulla quale (in base ad un precedente contratto di locazione stipulato con la medesima amministrazione) esso aveva installato un impianto di trasmissione.

In particolare il ricorrente lamentava la mancanza, in capo all'aggiudicataria, dei requisiti soggettivi di operatore di comunicazioni elettroniche e sosteneva la violazione del divieto, desunto dalla lettura coordinata del Codice delle comunicazioni elettroniche, di porre in competizione tra loro gli operatori tramite l'assegnazione di diritti esclusivi.

La questione giuridica sottesa alla pronuncia del T.A.R. riguarda la facoltà per un ente locale di indire delle procedure competitive per la concessione di diritti reali di godimento su aree destinate, in forza di un pregresso vincolo (anche di natura privatistica), ad ospitare impianti di comunicazione elettronica.

Preliminarmente è opportuno ricordare il dato normativo di riferimento.

A norma dell'art. 88, comma 6, del D.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche, adottato in recepimento alla Direttiva 2002/21/CE), come novellato dal D.lgs. 15 febbraio 2016 n. 33 (decreto c.d. banda larga), “Il rilascio dell'autorizzazione (all'installazione di infrastrutture di comunicazione, n.d.r.) comporta l'autorizzazione alla effettuazione degli scavi indicati nel progetto, nonché la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione delle infrastrutture. Il Comune può mettere a disposizione, direttamente o per il tramite di una società controllata, infrastrutture a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie.”.

A norma del successivo art. 89, rubricato “Coubicazione e condivisione di infrastrutture”, l'Autorità può imporre all'operatore che abbia installato un impianto di condividerlo con altri operatori, ivi comprese le opere ad esso funzionali e collaterali.

Tale impostazione è coerente con l'intenzione del legislatore di agevolare la diffusione dell'attività di fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica, non a caso definita “libera” all'art. 25, comma 1, della medesima disposizione (sulla ratio acceleratoria, con riferimento agli artt. 87 e 88 del Codice, v., ex multis, T.R.G.A., Sez. I, sent. 30 novembre 2017 n. 335 e T.A.R. Molise, Campobasso, Sez. I, sent. 24 febbraio 2015 n. 77).

Infine, l'art. 93 del Codice dispone il generale principio per cui “Le Pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge”, volto a garantire la par condicio tra tutti gli operatori di comunicazioni elettroniche (cfr. Cass. Civ., Sez. I, sent. 10 gennaio 2017 n. 283).

Tali oneri, in base all'interpretazione autentica contenuta nell'art. 12 comma 3 del D.lgs. 15 febbraio 2016 n. 33, sono solamente quelli indicati al comma 2 dell'art. 93 (cfr. T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, sent. 15 maggio 2018 n. 664).

Nel decidere la controversia il Collegio ha anzitutto richiamato il disposto dell'art. 88, comma 6, del Codice delle comunicazioni elettroniche.

Da tale norma, i Giudici hanno desunto il principio per cui le aree pubbliche destinate ad ospitare le infrastrutture di comunicazione elettronica sono soggette, in base alla predetta norma ed al vincolo di destinazione, ad un regime di “indisponibilità relativa … che si sovrappone all'ordinario regime civilistico, caratteristico dei beni pubblici”.

Il predetto vincolo comporta, dal lato soggettivo, che le amministrazioni debbano (“Il rilascio dell'autorizzazione comporta … la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione delle infrastrutture.”) concedere (rectius costituire o trasferire diritti di godimento sul) le aree in oggetto solamente agli operatori titolari dell'apposita autorizzazione (regolata all'art. 25 del Codice).

Sotto il profilo temporale, il collegamento tra detto regime e l'asservimento del fondo pubblico all'installazione per le comunicazioni comporta, inoltre, che al momento venir meno del vincolo teleologico riacquisti operatività l'ordinario regime civilistico dei beni pubblici.

Corollario del principio di (temporanea) indisponibilità relativa delle aree in oggetto è, infine, la sottrazione dei procedimenti di assegnazione dei diritti di godimento a forme competitive.

Il T.A.R. ha infatti specificato che, altrimenti argomentando, si determinerebbe una insanabile lesione sia del principio di parità di fruizione delle infrastrutture per le comunicazioni sancito all'art. 89 del Codice sia della stessa ratio dell'intervento legislativo, a dire lo “scopo di agevolare la più ampia diffusione del servizio presso la comunità degli utenti”, giacché lo strumento competitivo è ontologicamente finalizzato all'attribuzione di utilità non certo destinate ad essere condivise con gli altri (ex) concorrenti.

La pronuncia in commento ha il pregio di aver chiaramente indicato sia il particolare regime cui sono sottoposte le aree funzionalizzate all'installazione di un impianto di comunicazioni elettroniche sia, e soprattutto (per quanto qui in rilievo), l'esclusione dall'ambito di applicazione delle procedure competitive del loro affidamento agli operatori economici.

L'interesse pubblico alla massima diffusione delle infrastrutture di comunicazione e il principio di parità di fruizione delle stesse da parte degli operatori consentono (e impongono) alle amministrazioni di derogare alla generale regola competitiva mediante la concessione di aree pubbliche a singoli operatori economici (sottoposte peraltro ad un favorevole regime economico – cfr. art. 93 del Codice), nell'ottica di favorire lo sviluppo delle infrastrutture di telecomunicazione nazionali, mentre la tutela da possibili distorsioni del mercato è garantita dal disposto dell'art. 89 del Codice delle comunicazioni elettroniche.