In assenza di legame biologico, è contrario all'ordine pubblico l'atto di nascita formato a seguito di surrogazione di maternità

Il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dall'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l'istituto dell'adozione. La tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184/1983.

In un giudizio ex art. 95, d.p.r. n. 396/2000, con provvedimento del 23 febbraio 2017, la Corte d'Appello di Trento aveva ordinato la trascrizione integrale del provvedimento straniero che riconosceva a due uomini, di cui uno solo era padre genetico, la paternità di due gemelli nati in Ontario attraverso gestazione per altri. L'ufficiale dello stato civile del Comune di Trento aveva, invece, trascritto solo parzialmente il titolo formato all'estero, riconoscendone gli effetti esclusivamente nei riguardi del padre biologico, che aveva contribuito con i propri gameti alla generazione in vitro degli embrioni ottenuti dall'incontro con gli ovociti di una donatrice, e quindi trasferiti nell'utero di un'altra donna, disposta a sostenere la gravidanza per la coppia. Il pieno riconoscimento dell'atto costitutivo di status, formato nel rispetto della legislazione locale, era fondato sulla sua conformità all'ordine pubblico, in quanto funzionale alla garanzia dell'identità dei minori, alla quale contribuisce non soltanto la discendenza genetica ma soprattutto lo stabile legame affettivo con gli adulti del cui progetto condiviso di genitorialità sono figli. Riconoscerne gli effetti anche in Italia realizza, secondo tale ordinanza, l'interesse superiore dei minori ed il loro diritto fondamentale a vedersi riconosciuto lo status acquisito all'estero e corrispondente alla consolidata affettività, a prescindere dalle modalità della loro nascita, ed indipendentemente dal trattamento nazionale della maternità per sostituzione. Ciò esclude la contrarietà del titolo dello status all'ordine pubblico, che coincide con la garanzia dei diritti fondamentali dell'uomo, desumibili dalla Costituzione, dai trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'UE, nonché dalla CEDU, in quanto la tutela dell'interesse del minore prevale sulla scelta del legislatore nazionale di sanzionare penalmente la gestazione per altri.

Propongono ricorso avverso tale pronuncia il Pubblico Ministero, il Ministro dell'Interno ed il Sindaco del Comune di Trento denunciando, per quanto qui di interesse, la nullità dell'ordinanza per violazione dell'art. 111 Cost. e degli artt. 132, comma 4, 134 c.p.c., in quanto solo apparentemente motivata rispetto all'affermata compatibilità con l'ordine pubblico, oltre che violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 65,l. n. 218/1995, dell'art. 18, d.p.r. n. 396/2000, e degli artt. 5 e 12, commi 2 e 6, l. n. 40/2004, per l'interpretazione eccessivamente estensiva della nozione di ordine pubblico, che comprenderebbe anche i valori fondamentali ed irrinunciabili esclusivamente propri dell'ordinamento interno, esplicitati dalla legislazione ordinaria.

Con ordinanza del 22 febbraio 2018, la Prima sezione Civile della Corte di Cassazione propone la rimessione della causa alle Sezioni Unite, ritenendo che la complessità e la rilevanza delle censure svolte implicasse, per l'attinenza a delicatissimi profili di diritto, la risoluzione di questioni di massima di particolare importanza.

Deve essere trascritto, in quanto produttivo di effetti non incompatibili con l'ordine pubblico internazionale, l'atto di nascita formato all'estero che accerta la filiazione tra un uomo ed i bambini nati da surrogazione di maternità, quando egli ne è unicamente genitore intenzionale e non padre biologico?

La legge federale canadese proibisce la surrogazione commerciale, e solo tre Stati hanno disciplinato la materia: tra questi il Quebec esclude qualsiasi forma di g.p.a,. ma è in corso un progetto di riforma; l'Ontario, a differenza della legge federale e di quella della British Columbia, ammette solo la surrogazione totale, nella quale i gameti utilizzati per generare l'embrione appartengo-no a donatori o ai genitori intenzionali, ma mai alla gestante. In ogni caso, l'Assisted Human Reproduction Act del 2004, modificato da ultimo nel 2012, vieta qualsiasi pagamento, non solo per la gestante ma anche per chi organizzi la surrogacy; la gestante deve avere almeno 21 anni, non sono previsti criteri di esclusione per i genitori intenzionali, che possono essere cittadini stranieri, residenti all'estero, singoli o coppie del medesimo sesso.

La l. n. 40/2004 vieta l'accesso alla procreazione medicalmente assistita (p.m.a.) alle coppie formate da persone dello stesso sesso, sanzionando penalmente la surrogazione di maternità, e la questione sostanziale proposta alle Sezioni Unite concerne l'identificazione dei principi di ordine pubblico internazionale, la contrarietà ai quali impedisce, ai sensi della legge di diritto internazionale privato e del testo unico di stato civile, che possano produrre effetto in Italia provvedimenti legittimamente adottati all'estero, i quali si pongano in contrasto con i valori fondamentali dell'ordinamento nazionale, in un determinato momento storico.

Decidendo sul riconoscimento dell'atto di nascita formato in Spagna con l'indicazione di due madri, ed in assenza di gestazione per altri, la Prima sezione Civile della Cassazione (v. A. Fasano, La Costituzione non vieta alle coppie dello stesso sesso di generare figli, in ilfamiliarista.it - Cass. civ. sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599) aveva definito l'ordine pubblico come il complesso di principi che la Costituzione impone al legislatore ordinario, e di quelli con essa compatibili desunti dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (ai sensi degli artt. 10, 11, 117 Cost.). La stessa pronuncia, richiamata da quella in commento, aveva affidato all'interprete un giudizio simile al test di costituzionalità, ma preventivo ed ipotetico, che avrebbe condotto ad impedire il riconoscimento di quei provvedimenti i quali non potrebbero essere formati in Italia, in attuazione di leggi ordinarie contenenti disposizioni analoghe alle straniere di cui l'atto straniero costituisce esecuzione, ostandovi principi di rango primario. In tale ambito, ruolo fondamentale è svolto dall'interesse superiore del minore, anche ai sensi dell'art. 24 C.d.f.U.E, secondo cui una eventuale limitazione dei contenuti dello stato di figlio (e quindi dei diritti fondamentali ad esso connessi) debba rivolgersi nell'interesse del soggetto massimamente debole protetto, giacché in tutti gli atti relativi al minore stesso, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, il suo interesse superiore deve essere considerato preminente (nello stesso senso si ricordi l'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989).

Secondo le S.U., l'interpretazione in questione non ha trovato smentita nella decisione assunta dl medesimo massimo collegio in materia di danni punitivi (Cass. civ. S.U., 5 luglio 2017, n. 16601), la quale «a fonte degli effetti sovente innovativi della mediazione esercitata dalle carte sovranazionali ai fini dell'ingresso di istituti provenienti da altri ordinamenti», ha ribadito l'essenzialità del controllo sui principi essenziali della lex fori in materie presidiate da un insieme di norme di sistema che attuano il fondamento della Repubblica», con particolare riferimento alle «tradizioni giuridiche» ed a «quelle leggi che, come nervature sensibili, fibre dell'apparato sensoriale e delle parti vitali di un organismo, inverano l'ordinamento costituzionale».

Di tali norme di sistema fa parte, ad avviso della decisione in commento, la «normativa ordinaria, quale strumento di attuazione dei valori consacrati nella Costituzione», con particolare attenzione «all'opera di sintesi e ricomposizione attraversa la quale la giurisprudenza costituzionale e quella di legittimità sono pervenute all'estrapolazione dei principi fondamentali, sulla base non solo dei solenni enunciati della Costituzione e delle Convenzioni e Dichiarazioni internazionali, ma anche dell'interpretazione della legge ordinaria, che dà forma a quel diritto vivente dalla cui valutazione non può prescindersi nella ricostruzione dell'ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell'ordinamento in un determinato momento storico».

Il riferimento è alla sanzione penale della surrogazione di maternità, di cui all'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, che viene in luce in quanto la nascita è pacificamente ascrivibile ad una gestazione per altri, al pari di quella decisa dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 24001/2014, che aveva definito norma di ordine pubblico quella citata, in quanto presidia «beni fondamentali», quali la dignità umana della destante e l'istituto dell'adozione «perché soltanto a tale istituto, governato da regole particolari poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori, e non al mero accordo delle parti, l'ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici con il nato». La differenza dal precedente ricordato risiede nel fatto che i minori nati in Ontario sono figli biologici di uno degli uomini che il provvedimento straniero identifica come padri, ed è costui l'unico nei cui confronti l'atto era stato riconosciuto in Italia.

È proprio contestando che esista, nell'ordinamento italiano, un modello di genitorialità – diverso dall'adozione – alternativo a quello fondato sul legame biologico tra genitore e nato, e sostenendo che l'esclusione di tale legame non possa, in attuazione della «libertà e volontarietà dell'atto che consente di diventare genitori … anche indipendentemente dal dato genetico», consentire a tale libertà «di esplicarsi senza limiti» (Corte cost. n. 162/2014), che la decisione in commento giunge ad affermare la contrarietà dell'atto da trascrivere all'ordine pubblico.

Tra questi limiti si annovera il divieto di surrogazione di maternità, alla luce della pronuncia con cui la Consulta (Corte cost. n. 272/2017), in un caso di impugnazione ex art. 263 c.c. del riconoscimento operato dalla madre affettiva in una pratica effettuata da coppia eterogenitoriale e realizzata in India attraverso ovodonazione, ha affermato che il bilanciamento dell'interesse del minore alla conservazione dello status con il favor veritatis è in alcuni casi svolto dalla legge, ed in particolare laddove «il legislatore impone … l'imprescindibile presa d'atto della verità con divieti come quello della maternità surrogata».

Nella surrogazione di maternità, dunque, «l'interesse alla verità riveste natura anche pubblica, in quanto correlato ad una pratica che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, e per tale motivo è vietata dalla legge».

È questo il limite «oltre il quale cessa di agire il principio di autoresponsabilità fondato sul consenso prestato alla p.m.a., e torna ad operare il favor veritatis, che giustifica la prevalenza dell'identità genetica e biologica», e la soddisfazione dell'interesse del minore all'accertamento dello status ed alla continuità affettiva, può passare unicamente per «strumenti legali idonei a consentire la costituzione di un legame giuridico con il genitore intenzionale, che, pur diverso dall'art. 8, l. n. 40/2004, garantisca al minore adeguata tutela». Il riferimento esplicito è all'art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184/1983, sull'adozione in casi particolari, definita come «clausola di chiusura del sistema, volta a consentire il ricorso a tale strumento tutte le volte in cui è necessario salvaguardare la continuità della relazione affettiva ed educativa, all'unica condizione della constatata impossibilità di affidamento preadottivo, da intendersi non già come impossibilità di fatto, derivante da una situazione di abbandono del minore, bensì come impossibilità di diritto di procedere all'affidamento preadottivo» (Cass. civ. sez. I, 22 giugno 2016, n. 12962).

Ad avviso del supremo collegio, la conclusione non si pone in contrasto neppure con la tutela accordata dall'art. 8 CEDU all'identità personale ed alla vita familiare del minore, giacché anche in questo ambito è stata riconosciuta la trascrizione dell'atto di nascita da gestazione per altri solo in presenza di legame biologico con il genitore intenzionale (Corte EDU, 26 giugno 2014, Mennesson c. Francia e Labassée c. Francia; Corte EDU, Grande Chambre, 21 gennaio 2017, Paradiso e Campanelli c. Italia).

La decisione si discosta parzialmente dalla più recente pronuncia della Corte EDU, la quale, interrogata dalla Cour de Cassation, ha affermato che 1) il diritto al rispetto della vita privata del bambino (art. 8 CEDU) impone agli Stati di offrire la possibilità di riconoscere il legame di filiazione tra il bambino nato da g.p.a. e la madre intenzionale (con la quale non esiste nessun legame genetico), indicata come madre legale nell'atto di nascita formato all'estero, in conformità a quell'ordinamento; 2) ciò non richiede necessariamente la trascrizione dell'atto nei registri di stato civile, e si può ottenere per altra via, come l'adozione da parte della madre intenzionale, a condizione che le modalità di questa garantiscano l'effettività e la celerità della sua realizzazione, secondo l'interesse superiore del bambino (v. A. Fasano, G. Pizzolante Niente automatismi nel riconoscimento della maternità surrogata in mancanza di legami biologici, in ilfamiliarista.it, Corte EDU, parere 10 aprile 2019).

L'adozione in casi particolari – definita dalle Sezioni Unite come «clausola di chiusura del sistema», a presidio della «continuità della relazione affettiva ed educativa» – non costituisce purtroppo, secondo l'opinione prevalente, il vincolo di parentela con la famiglia dell'adottante, in ragione del richiamo operato dall'art. 55, l. n. 184/1983 alla disciplina dell'adozione di maggiorenni, e, soprattutto, condiziona necessariamente l'accertamento alla successiva domanda del genitore sociale, il quale potrebbe nel frattempo aver cambiato idea oppure avere interrotto i legami affettivi con l'altro partecipante al progetto procreativo. Fa dipendere, inoltre, la pronuncia del titolo costitutivo dello status dall'assenso dell'altro genitore, esercente la responsabilità (art. 46, l. n. 184/1983), e così espone il bambino alle conseguenze di un'eventuale crisi della coppia. Dipende inoltre, anche nei tempi, dall'accertamento giudiziale della realizzazione dell'interesse del minore (art. 57, l. n. 184/1983), sicché, appare evidente che solo attraverso la trascrizione dell'atto di nascita nei registri di stato civile sia assicurata al nato una tutela realmente effettiva e celere.

Per altro verso, sebbene dalla pronuncia in commento risulti rafforzato l'orientamento favorevole all'adozione del figlio del partner, consolidatosi nell'applicazione di merito, non può tacersi che negare al bambino lo status di figlio di colui che ha partecipato, assieme al padre biologico, al progetto procreativo grazie al quale è venuto alla luce, integrerebbe, come scrisse la Consulta nella pronuncia elisoria del divieto di dichiarazione giudiziale della filiazione da genitori incestuosi, «una capitis deminutio perpetua e irrimediabile, come conseguenza oggettiva di comportamenti di terzi soggetti … La violazione del diritto a uno status filiationis, riconducibile all'art. 2 Cost., e del principio costituzionale di uguaglianza, come pari dignità sociale di tutti i cittadini e come divieto di differenziazioni legislative basate su condizioni personali e sociali, è evidente e non richiede parole di spiegazione. Nessuna discrezionalità delle scelte legislative, con riferimento al quarto comma dell'art. 30 Cost., che abilita la legge a dettare norme e limiti per la ricerca della paternità, può essere invocata in contrario: non è il principio di uguaglianza a dover cedere di fronte alla discrezionalità del legislatore, ma l'opposto» (Corte cost. n. 494/2002).

La distanza è ancora maggiore rispetto alla pronuncia resa dalla Corte federale tedesca il 5 settembre 2018 (XII-ZB 224/17), proprio con riguardo alla compatibilità con l'ordine pubblico della trascrizione dell'atto di nascita all'estero attraverso gestazione per altri.

Sebbene, ai sensi dell'art. 1591 BGB madre è automaticamente colei che ha partorito – a differenza dell'ordinamento italiano, che esclude l'automatico accertamento della maternità attraverso la previsione della facoltà di partorire anonimamente (art. 30 D.P.R. n. 396/2000) e ammette, all'art. 269 c.c., la prova della maternità non solo attraverso il parto, ma anche con qualsiasi altro mezzo, compreso l'esame del D.N.A. (Cass. civ. n. 19599/2016 cit.) – la Corte tedesca sottolinea che «oltre ai diritti della madre surrogata, così come dei genitori intenzionali o committenti, devono essere considerati anche i diritti fondamentali e umani del bambino nato all'esito della gestazione per altri. Questi includono il diritto del bambino di stabilire una relazione giuridica genitore-figlio». Ribadito che non è possibile costringere alla responsabilità genitoriale la gestante, perché ciò è escluso dal suo ordinamento nazionale, e in ogni caso in quanto costei ha avviato e condotto a termine la gestazione per altri e non per sé, la decisione affermativa del riconoscimento è fondata sulla considerazione per cui «poiché la protezione è posta a vantaggio del bambino quale soggetto giuridico autonomo, questa non può differenziarsi in ragione delle modalità procreative, sulle quali il bambino non esercita alcuna influenza».

In definitiva, la sentenza in commento pone il principio di ordine pubblico ex art. 12, comma 6, l. n. 40/2004 in posizione poziore rispetto al diritto fondamentale allo status del minore e agli interessi di questo, che sono considerati preminenti su ogni altro principio giuridico da tutte le fonti di rango costituzionale e sovranazionale.

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