Il triennio di rilevanza dell’illecito professionale decorre dalla conclusione del procedimento di risoluzione

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione dell'esclusione di un'impresa da una gara indetta (secondo la disciplina del Codice dei contratti post decreto “correttivo”) per l'affidamento del servizio di gestione rifiuti solidi urbani e indifferenziati, poiché destinataria, nel giugno 2013, di una risoluzione del contratto.

Il TAR ha respinto il ricorso in ragione della spiccata discrezionalità della valutazione compiuta dall'amministrazione, ritenuta non illogica, né irragionevole.

La ricorrente ha proposto appello, censurando l'illegittimità dell'esclusione in quanto, tra le altre, non terrebbe conto del limite triennale, decorrente dalla data del fatto causativo dell'esclusione stessa, sancito dall'art. 80, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, oltre che dall'art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE.

La posizione della giurisprudenza di primo grado sul termine triennale. Il Consiglio di Stato nell'accogliere l'appello ha affermato l'erroneità della sentenza appellata (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, n. 01664/2018) laddove ha affermato che la risoluzione in danno diventa definitiva solo dopo il decorso del termine prescrizionale decennale di contestazione della stessa, così che essa conserverà valenza potenzialmente ostativa per un tempo di dieci anni (necessari perché il diritto di procedere alla contestazione della disposizione si prescriva), ai quali dovrebbero essere aggiunti ulteriori tre anni, cioè quelli per i quali, ai sensi dell'art. 80, comma 10, del Codice l'inadempimento può essere contestato all'operatore economico.

Il Collegio, pur non condividendolo, ha dato atto dell'esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale in base al quale “l'art. 80, comma 5, non contiene alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, ciò che è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante”. Nella sostanza dunque “le previsioni di durata massima del periodo di interdizione dalle gare si riferisce alle sole condizioni che abbiano efficacia automaticamente escludente e in presenza delle quali la stazione appaltante è priva di poteri di valutazione” (T.A.R. Lazio, sez. I, 8 febbraio 2019, n. 1695).

Il Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che “Tali interpretazioni non si ricavano in alcun modo dalla lettera della norma ed entrambe le soluzioni non risultano condivisibili”.

La soluzione. Il Collegio ha ritenuto che la definitività dell'accertamento debba più correttamente essere intesa nel senso che il termine decorre “da quando è stato adottato l'atto definitivo, cioè di conclusione del procedimento di risoluzione”.

Infatti – precisa la sentenza – è illogico prevedere un limite temporale di durata della causa di esclusione nel caso in cui la stessa sia stata oggetto di impugnazione (decorrente dalla sentenza definitiva) e invece non prevederlo nel caso di mancata impugnazione, lasciando dunque che la causa possa operare a tempo indeterminato, giacché “Nel secondo caso bisognerebbe, semmai, riservare un trattamento migliore a chi non si è opposto alla risoluzione con l'impugnazione, come ad esempio nell'ipotesi disciplinata dall'art. 16 della legge n. 689 del 1981, che permette il pagamento di una sanzione in misura ridotta (la cosiddetta “oblazione”) a chi non impugna l'accertamento dell'infrazione di una violazione di una norma in materia di fattispecie depenalizzate”.