L’Albo dei soggetti incaricati della gestione e del controllo nelle procedure nel quadro definito dal Codice della crisi

Allo scopo di rafforzare la salvaguardia dell'imprenditore in stato di crisi, il “Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza” introduce strumenti volti a prediligere prospettive di continuità aziendale, piuttosto che finalità liquidatorie, così contemperando tanto indirizzi di matrice comunitaria, quanto internazionale.

Il principale obiettivo della Riforma, infatti, è favorire la pronta emersione della crisi di impresa, rendendo operativi appositi strumenti indicatori e offrendo alle realtà aziendali in difficoltà l'assistenza di organismi di composizione della crisi di impresa (“OCRI”), coadiuvati da figure professionali (avvocati, dottori commercialisti, esperti contabili) che avranno accesso al nuovo Albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese, regolato conformemente agli artt. 356, 357 e 358 del Decreto in rassegna.

L'istituzione dell'Albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese assume particolare rilievo non solo quale nuovo istituto appartenente al compendio normativo di immediata entrata in vigore (entro 30 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D. Lgs. N. 14/2019, a norma dell'art. 389), ma anche perché fonte di contrapposizioni, tuttora irrisolte, tra Ministero della giustizia e Parlamento, poste appunto dalla volontà dell'esecutivo di affiancare i consulenti del lavoro ad avvocati, dottori commercialisti ed esperti contabili.

Il Decreto Legislativo n. 14/2019 attuativo della “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza" (Legge delega n. 155/2017, pubblicata in Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 254 del 30 ottobre 2017), , rappresenta l'esito degli studi inaugurati, quattro anni or sono, dalla commissione Rordorf in seno all'ufficio legislativo del Ministero della giustizia.

Ferma la struttura portante della precedente regolamentazione delle procedure concorsuali, la riforma in questione introduce, fra gli elementi innovativi:

• la sostituzione della c.d. “liquidazione giudiziale” all'istituto del “fallimento” (scelta terminologica dettata dall'esigenza di separarsi da un concetto, quello di “fallito”, al quale è storicamente ricollegato un sentimento di discredito sociale);
• la previsione di “misure di allerta”, volte a favorire la tempestiva individuazione dello stato di crisi nell'impresa e la conduzione, da parte di appositi organismi di composizione della crisi istituiti presso le camere di commercio, di procedure negoziate, non giudiziali, volte al superamento della crisi;
• la riduzione della durata e dei costi della procedura di liquidazione;
• il rafforzamento del concordato con continuità aziendale, a discapito di quello avente finalità liquidatorie e l'attivazione di moratorie per il pagamento di creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca;
• il riconoscimento, in favore di gruppi di imprese, della possibilità di proporre, con unico ricorso, domanda di omologazione di accordo unitario di ristrutturazione dei debiti, ammissione a concordato preventivo o liquidazione giudiziale, ferma restando l'autonomia e la separazione delle masse delle società del gruppo;
• il riordino del sistema delle cause di prelazione e dei privilegi mediante riduzione del numero degli stessi e l'istituzione di garanzie senza spossessamento;
• l'istituzione, presso il Ministero della Giustizia, dell'Albo dei soggetti destinati a svolgere su incarico del tribunale, funzioni di gestione e controllo nell'ambito delle procedure concorsuali, in possesso di specifici requisiti di professionalità ed esperienza.

Il testo normativo in commento sostituirà tutte le disposizioni contenute nel R.D. n. 267/1942 regolanti il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa, oltre alla disciplina della composizione della crisi da sovraindebitamento ex lege n. 3/2012.

Per la riforma in commento sono previsti due termini consecutivi di entrata in vigore:

• entro 30 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del testo per le 14 disposizioni specificamente indicate all'art. 389: artt. 27, comma 1, 350, 356, 357, 359, 363, 364, 366, 375, 377, 378, 379, 385, 386, 387 e 388;
• entro 18 mesi per i restanti 376 articoli, fra i quali, in particolare, quelli costituenti il corpo del Codice sulla crisi d'impresa e l'insolvenza.

Più in dettaglio, le norme di imminente applicazione riguardano gli assetti organizzativi delle imprese e delle società, la responsabilità dei relativi amministratori, la nomina degli organi deputati al loro controllo, nonché le modifiche apportate all'amministrazione straordinaria, la disciplina della certificazione di debiti contributivi, la regolamentazione delle garanzie in favore degli immobili da costruire e, tema centrale della presente analisi, l'istituzione dell'Albo nazionale dei soggetti incaricati della gestione e del controllo nelle procedure.

Gli artt. 356-357-358 (di attuazione all'art. 2 della Legge delega n. 155/2017), compresi nel Titolo X, Capo II, del decreto legislativo oggetto di esame, costituiscono le fondamenta per l'attuazione del predisponendo Albo dei soggetti incaricati della gestione e del controllo, che sarà munito di una definitiva intelaiatura solo in seguito all'emissione di appositi decreti da parte del Ministero della giustizia.

Le norme sopra richiamate trovano applicazione non solo nei confronti di curatori (art. 125), commissari giudiziali e liquidatori concordatari (art. 114), del professionista indipendente incaricato nell'ambito di una delle procedure di regolazione della crisi di impresa (art. 240), ma anche dei componenti gli Organismi di composizione e regolazione della crisi c.d. “OCRI” (art. 17).

A mente dell'art. 2, lett. n) della legge delega in menzione, in particolare, al c.d. “Albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese” da istituirsi presso il Ministero della giustizia, avranno accesso i soggetti deputati a svolgere, su incarico del giudice, anche in forma associata o societaria, le funzioni di gestione, supervisione, controllo o custodia nell'ambito delle procedure concorsuali previste dal Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza.

Pertanto, la nomina agli incarichi di curatore, di commissario giudiziale e di liquidatore resta appannaggio dell'Autorità Giudiziaria (medesime funzioni previste dal quadro normativo ante riforma, in linea con quanto già disciplinato dal R.D. n. 267/42) ed avverrà anche in base alle risultanze degli incarichi in corso, così da evitare un cumulo di nomine in capo a pochi professionisti, assicurando, in tal modo, trasparenza e un adeguato turn over per l'espletamento diretto, personale e tempestivo delle funzioni.

È, invece, rimesso all'ufficio del Guardasigilli l'onere di vigilare sulla regolare attività, anche formativa, degli iscritti all'Albo.

La disciplina specifica relativa all'Albo è contenuta nell'art. 356 che, in ottemperanza alla suindicata disposizione, nel recepire integralmente le osservazioni rese dalla II Commissione (Giustizia) della Camera dei Deputati, assicura un collegamento con le informazioni già riversate nel registro di cui all'art. 125, comma 4 (regolante la nomina del curatore nell'ambito della nuova procedura di liquidazione giudiziale).

Per accedere all'Albo, la norma in rassegna impone l'assolvimento degli obblighi di formazione indicati all'art. 4, comma 5, lett. b), c) e d) del D.M. giustizia 24 settembre 2014, n. 202 (conseguimento di laurea magistrale o di titolo equipollente in materie economiche o giuridiche; specifica formazione in tema di crisi di impresa e sovraindebitamento, acquisita attraverso corsi di perfezionamento universitari conformi all'art. 16, D.P.R. 10 marzo 1982 n. 162, di durata non inferiore a duecento ore; svolgimento, per almeno sei mesi, delle funzioni di curatore fallimentare, commissario giudiziale, professionista indipendente ex l.fall.).

Sempre ai fini dell'iscrizione all'Albo, l'art. 356 richiede, inoltre, il possesso di specifici requisiti di onorabilità, ritenuti integrati solo in caso di precedente non assoggettamento a:

• condizioni di ineleggibilità o decadenza ex art. 2382 c.c.;
• misure di prevenzione previste dal Codice delle leggi antimafia;
• pena detentiva, con sentenza passata in giudicato (salvi gli effetti della riabilitazione), per reati in materia di attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa, mercati e valori mobiliari, strumenti di pagamento;
• reclusione per delitti di cui al Titolo XI del Libro V c.c. o al medesimo Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza; nonché reclusione superiore ad un anno per delitti contro la P.A., contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l'ordine pubblico, contro l'economia pubblica o in materia tributaria (per tempo non inferiore a un anno); oppure ancora, reclusione per qualsiasi altro delitto non colposo per tempo non inferiore a due anni;
• sanzioni disciplinari più gravi di quella minima prevista dell'ordinamento professionale di riferimento, negli ultimi cinque anni.

Ai fini del mantenimento dell'iscrizione, invece, la stessa disposizione richiede il rispetto, da parte degli iscritti, di un obbligo di aggiornamento biennale conforme alle linee guida rimesse all'elaborazione della Scuola superiore della magistratura.

Onde consentire un primo popolamento dell'Albo, poi, l'art. 356 concede l'ingresso nell'Albo a soggetti che, pur sempre dotati dei requisiti professionali di cui all'art. 358 (esaminato appena oltre), documentino di essere stati nominati, alla data di entrata in vigore della disposizione in commento, curatori fallimentari, commissari o liquidatori giudiziali in almeno quattro procedure negli ultimi quattro anni.

Ai sensi dell'art. 357, come anticipato, è demandato al Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, il compito di stabilire, giusta decreto da adottare secondo la procedura definita dall'art. 17, comma 3, Legge 23 agosto 1988, n. 400 (ossia mediante procedura regolamentare):

• le modalità di iscrizione all'Albo;
• le modalità di sospensione e cancellazione dall'Albo;
• le modalità di esercizio del potere di vigilanza del Ministero di riferimento;
• l'importo da versare allo Stato per l'iscrizione e il mantenimento dell'Albo.

L'art. 358 del Decreto, da ultimo, elenca i requisiti per la nomina ai menzionati incarichi, precisando che possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore, commissario giudiziale e liquidatore delle procedure di cui al Codice della Crisi e dell'insolvenza

• gli iscritti agli albi degli avvocati, dei dottori commercialisti, dei consulenti del lavoro e degli esperti contabili;
• gli studi professionali associati o alle società tra professionisti, i cui soci siano in possesso degli stessi requisiti che sono richiesti ai fini dell'iscrizione ai sopraindicati albi professionali (con specifica indicazione della persona fisica designata quale responsabile della procedura, nonché del legale rappresentante pro tempore della società tra professionisti o di tutti i componenti dello studio professionale associato);
• chi abbia svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società di capitali o società cooperative, previa dimostrazione di adeguate capacità imprenditoriali e salvo dichiarazione di apertura della procedura di liquidazione giudiziale intervenuta, precedentemente, nei loro confronti.

La norma appena esaminata, per altro verso, è perentoria nell'indicare tassativamente le figure professionali che non possono, in ogni caso, essere nominati curatore, commissario giudiziale o liquidatore: il coniuge, la parte di un'unione civile tra persone dello stesso sesso, il convivente di fatto, i parenti e gli affini entro il quarto grado del debitore, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell'impresa, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con la procedura.

Come accennato al precedente par.fo 2), oltre alle attribuzioni già riconosciute dalla precedente (e ancora vigente) normativa a curatori, commissari e liquidatori giudiziali, la riforma assegna ai professionisti iscritti all'Albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese di cui ai menzionati artt. 356, 357 e 358 compiti ulteriori, conseguenti all'introduzione dell'Organismo di composizione della crisi d'impresa (“OCRI”), disciplinato dagli artt. 16, 17 e 18 del testo in questione.

In sostanza, l'OCRI, ospitato dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, avrà il compito di rilevare ed elaborare i dati forniti dai sopraccennati indicatori della crisi (squilibri di natura reddituale, patrimoniale o finanziario, che esprimano un'effettiva incapacità dell'impresa ad assicurare la sostenibilità dei debiti per almeno sei mesi, nonché la continuità aziendale per l'esercizio in corso o, nel caso in cui l'esercizio dell'attività abbia durata inferiore a sei mesi, per i sei successivi) e, conseguentemente, segnalare le captate anomalie.

Il procedimento in rassegna trae impulso dal c.d. referente, organo individuato dal Legislatore nel segretario della camera di commercio o in un suo delegato, assistito da personale e mezzi posti a disposizione dalla camera di commercio di pertinenza. Questi, una volta ricevuta segnalazione da parte degli organi di controllo della società in difficoltà (cfr. artt. 14 e 15) ovvero istanza del debitore (cfr. art. 19), provvede alla nomina di un collegio di esperti scelti tra gli iscritti all'Albo di cui all'art. 356.

I tre componenti del collegio sono così designati:

• uno da parte dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale di cui all'articolo 4 del Decreto Legislativo n. 168/2003 o da un suo delegato;
• un altro da parte del presidente della camera di commercio presso cui opera l'OCRI o da un suo delegato, diverso dal referente;
• il terzo dallo stesso referente, sentito il debitore, tra i soggetti iscritti nell'elenco trasmesso annualmente all'organismo dalle associazioni imprenditoriali ed appartenente all'associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore.

Entro quindici giorni lavorativi dalla ricezione della segnalazione o dell'istanza dello stesso debitore, l'OCRI dispone l'audizione di quest'ultimo e degli organi di controllo societari, se esistenti, in via riservata e confidenziale, davanti al nominato collegio degli esperti (per la cui composizione il referente garantisce un'equilibrata rappresentanza di professionalità appartenenti alle sfere aziendale, contabile e legale).

Conclusa l'audizione, il collegio deve valutare, sulla base dei dati raccolti, se siano emersi fondati indizi di crisi, anche alla luce delle informazioni fornite circa le iniziative messe in atto in esito alle segnalazioni. Due i possibili esiti dell'audizione:

• se il collegio ritiene che l'imprenditore o la società non versi in una situazione di crisi, dispone l'archiviazione delle segnalazioni ricevute, dandone comunicazione, per il tramite del referente, ai soggetti autori della segnalazione;
• se, invece, ravvisa fondati indizi di crisi, il collegio individua con il debitore le misure risultanti idonee al suo superamento, fissando un termine entro il quale l'imprenditore potrà riferire in merito alla relativa attuazione; alla scadenza di tale termine, se il debitore non avrà assunto le iniziative necessarie, il collegio redigerà una breve relazione da trasmette al referente, il quale avrà, da ultimo, l'onere di informare gli autori della segnalazione.

In attesa dell'istituzione dell'Albo ex art. 356, la norma di cui all'art. 352 offre una disciplina transitoria del funzionamento dell'OCRI. In particolare, tale disposizione evoca la scelta dei componenti del collegio di cui all'art. 17 tra gli iscritti all'Albo dei dottori commercialisti, degli esperti contabili o degli avvocati, che abbiano previamente svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o che abbiano assistito il debitore nella presentazione della domanda di accesso in almeno tre procedure di concordato preventivo proseguite oltre la fase dell'apertura o nella predisposizione di almeno tre accordi di ristrutturazione dei debiti, successivamente omologati.

Anche nei confronti del “professionista indipendente”, incaricato dal debitore nell'ambito di una delle procedure di regolazione della crisi di impresa (cfr. art. 240, relativo alla proposta di concordato nella liquidazione giudiziale), è attribuito l'obbligo di iscrizione all'Albo dei gestori della crisi e insolvenza, oltreché nel registro dei revisori contabili: professionista dal quale si esige l'insussistenza di qualsiasi legame (personale o professionale) con l'impresa assistita e di cause di ineleggibilità e decadenza di cui all'art. 2399 c.c.

Al netto delle considerazioni sin qui svolte, appare evidente l'apertura verso l'acquisizione di nuovi incarichi professionali offerta dal Legislatore a specifiche categorie professionali, pur dotate di certificate competenze e requisiti di onorabilità e di indipendenza: nella specie, avvocati, dottori commercialisti, consulenti del lavoro ed esperti contabili.

I consulenti del lavoro sono stati aggiunti con le modifiche finali del testo legislativo in commento.

Invece, le Camere, in sede di osservazioni allo schema di decreto loro sottoposto, non avevano ritenuto i consulenti del lavoro idonei ad esercitare le funzioni di curatore, commissario giudiziale e liquidatore, sulla scorta dell'assunto per cui tali compiti “richiedono competenze contabili e di gestione dell'attività di impresa e della liquidazione che non rientrano nell'ambito delle competenze tipiche del consulente del lavoro” (cfr. Relazione Illustrativa schema di D.Lgs. approvato il 10.01.2019 dal Consiglio dei Ministri).

Nelle medesime osservazioni sopra richiamate si dava atto di quanto segue: “(…) Peraltro, quando la procedura dovesse richiedere tali competenze [ndr. quelle del consulente del lavoro] il tribunale potrà avvalersi del potere che gli è attribuito dall'art. 49, comma 3, lettera b), di affiancare al curatore, immediatamente, esperti per l'esecuzione di compiti specifici”.

Sempre al riguardo, il Senato della Repubblica, rivolgendosi al Ministro della Giustizia Alfonso Bonafede (come da Resoconto stenografico della recente seduta n. 087 del 05/02/2019), ha poi confortato l'opinione espressa rispetto allo schema di decreto, affermando che, già da tempo, la dottrina è ferma sulla convinzione per cui le funzioni di curatore, commissario giudiziale e liquidatore esulino completamente dall'oggetto delle attività proprie del consulente del lavoro (individuate dall'art. 2 della Legge 11 gennaio 1979 n. 12, recante norme per l'ordinamento di tale categoria).

A sostegno di quanto espresso, il Senato ha pure ricordato quanto segue: “l'esame di Stato di consulente del lavoro non contempla né elementi di diritto commerciale, né elementi di diritto fallimentare, entrambi ben presenti invece nelle rispettive prove di esame di Stato delle professioni di avvocato e di dottore commercialista, che tradizionalmente svolgono le funzioni di curatori, commissari giudiziali e liquidatori nelle crisi d'impresa” (cfr. Resoconto stenografico della seduta n. 087 del 05/02/2019).

Tale visione sembrerebbe essere stata supportata anche dall'Associazione Italiana Dottori Commercialisti, la quale è apparsa contraria all'equiparazione dei consulenti del lavoro ad avvocati e, appunto, a commercialisti, in questo campo di attività.

Sul punto, i Senatori hanno chiosato domandandosi se l'estensione a vantaggio dei consulenti del lavoro delle funzioni di curatore, commissario giudiziale e liquidatore nelle crisi d'impresa, così come proposta dal Governo, sia dettata più da ragioni di carattere politico (in risposta alle richieste avanzate dall'ordine professionale di riferimento) che da vere e proprie esigenze di natura tecnica.

In replica agli interrogativi espressi dal Senato, anche mediante l'interrogazione parlamentare presentata dalla Senatrice Donatella Conzatti, il Ministro Bonafede ha da ultimo affermato, in difesa della categoria dei consulenti del lavoro: “La crisi di impresa, oltre al profilo strettamente patrimoniale e gestionale, coinvolge rapporti di lavoro su cui si basa l'intera struttura aziendale. Non va dimenticato che l'imprenditore è anche un datore di lavoro. La professionalità dei consulenti del lavoro trova peraltro conferma nell'ampio ventaglio di funzioni che gli stessi possono già essere chiamati a svolgere: ricordo la possibilità di patrocinare vertenze davanti alle commissioni tributarie, di essere nominati commissari liquidatori o sindaci di società commerciali” (cfr. Comunicato Stampa 07.02.2019, pubblicato dal Consiglio Nazionale Consulenti del Lavoro).

Il Decreto legislativo n. 14/2019 rappresenta l'esito del travagliato iter che ha caratterizzato il processo di riforma del diritto fallimentare italiano, in risposta alle pressanti sollecitazioni pervenute anche dall'Unione Europea.

La frequenza degli interventi normativi di natura episodica cui si è assistito negli ultimi dieci anni, ha senza dubbio generato rilevanti difficoltà applicative enfatizzate da orientamenti dottrinali e giurisprudenziali discordanti: di qui l'esigenza, largamente avvertita, di una riforma organica della materia che restituisca linearità all'intero sistema normativo.

Il testo del decreto legislativo in esame, costituisce attuazione della volontà riformatrice e appare in linea sia con gli orientamenti comunitari, sia con i sistemi adottati nei principali ordinamenti europei di civil law.

Certamente, gli aspetti da chiarire sono ancora numerosi ma, del resto, il decreto legislativo approvato prevede - con tempistiche di attuazione più a lungo termine - interventi attuativi (decreti e regolamenti) volti a dare concreta applicazione alle numerose novità introdotte dalla riforma.

Per quanto concerne, specificamente, il tema oggetto della presente analisi, alcune perplessità sorgono in merito alla estensione anche ai consulenti del lavoro della possibilità di accedere all'Albo dei soggetti incaricati della gestione e del controllo nelle procedure.

Effettivamente, le competenze contabili e di gestione dell'attività di impresa, nonché quelle più tipicamente attinenti al diritto fallimentare, non sembrerebbero rientrare nell'alveo delle competenze dei consulenti del lavoro. Pur tuttavia, d'altro canto, non può negarsi come la crisi di impresa coinvolga in primis i rapporti di lavoro su cui si basa essenzialmente l'intera struttura aziendale che il nuovo Codice mira a preservare, per quanto possibile.

Un'aggiornata rivisitazione di tale tematica alla luce delle modifiche apportate dal Codice può leggersi – nel quadro di un più generale commento della Riforma - in Lamanna, Il Codice della crisi e dell'insolvenza (I), Titoli I-II, Milano, 2019.