È nulla e impugnabile entro 180 giorni la clausola che limita la partecipazione alla gara ai raggruppamenti di tipo verticale.

Inquadramento fattuale. Un'agenzia regionale preposta alla tutela dell'interesse ambientale indiceva una procedura negoziata per i lavori di realizzazione di una nuova sede. Nella lettera d'invito era specificato che alla procedura sarebbero stati ammessi «solamente raggruppamenti di tipo verticale».

Una delle imprese partecipanti presentava ugualmente l'offerta in raggruppamento temporaneo di tipo misto insieme ad un'altra impresa, la quale avrebbe svolto una parte minoritaria delle lavorazioni principali previste nell'appalto. All'esito della fase di apertura delle offerte economiche, il menzionato raggruppamento risultava primo classificato. In seguito, la stazione appaltante provvedeva all'esclusione del medesimo, ribadendo che la possibilità di partecipare alla procedura fosse concessa esclusivamente ai raggruppamenti di tipo verticale.

A questo punto, il raggruppamento escluso ricorreva dinanzi al giudice amministrativo lamentando, tra l'altro, la nullità della clausola che disponeva il divieto di partecipazione mediante raggruppamenti di tipo misto e orizzontale.

La questione. Ora, parte resistente e controinteressata eccepivano la tardività del ricorso, poiché fondato sulla contestazione della clausola che ammette la sola partecipazione dei raggruppamenti c.d. verticali. In particolare, trattandosi di una clausola “immediatamente lesiva”, la lettera d'invito nella quale essa era contenuta si sarebbe dovuta impugnare entro il termine di 30 giorni, sancito dall'art. 120 c.p.a. e decorrente dalla data di comunicazione della predetta lettera.

Al contrario, ad avviso della ricorrente, la suddetta limitazione, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle clausole escludenti sancito dall'art. 83, co. 8, era da considerarsi nulla e per la sua impugnazione si sarebbe dovuto applicare il termine decadenziale di 180 giorni, sancito dall'art. 31, comma 4, c.p.a. per l'azione di nullità.

La soluzione del TAR Liguria. Al fine di risolvere la questione in oggetto, il Collegio si è preliminarmente soffermato sulla ratio posta alla base dell'istituto del R.T.I.. A tal riguardo, il giudice amministrativo ha in primo luogo richiamato alcuni precedenti giurisprudenziali ove si sosteneva che l'istituto del R.T.I. fosse volto all'ampliamento della platea dei possibili concorrenti, consentendo ai soggetti privi dei requisiti necessari di partecipare singolarmente alla procedura competitiva, oppure di accedervi in associazione con altri operatori economici (TAR Campania, sez. IV, 28.08.2018, n. 5292; TAR Lombardia, sez. IV, 11.12.2012, n. 3006). Inoltre, come sostenuto dal collegio, la disciplina dell'istituto è diretta a garantire alle imprese un ampio margine di discrezionalità nell'organizzazione dei fattori produttivi, con la finalità di tutelare i principi di imparzialità, di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità e in un'ottica di favor partecipationis nei confronti delle imprese di piccole e medie dimensioni.

Ciò posto, il Collegio, guardando al dato normativo, ha preso in esame l'art. 83, co. 8, D.lgs. 50/2016, ultimo periodo, il quale detta alcuni requisiti di partecipazione per le imprese che intendono utilizzare l'istituto del raggruppamento. Tuttavia, come messo in luce dai giudici del TAR, nella menzionata disposizione non è prevista alcuna possibilità per le Stazioni Appaltanti di intervenire mediante limitazioni del modulo organizzativo dei “raggruppamenti” in quanto tali. Vieppiù, nella menzionata disposizione è specificato che i bandi o le lettere d'invito non possano contenere clausole di esclusione non previste dalla legge e, qualora vi siano, devono considerarsi nulle.

In ragione di quanto detto, il giudice amministrativo ha stabilito che «la limitazione contenuta nella lettera d'invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali e non i raggruppamenti misti, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, co. 8, del d.lgs. 50/2016». Di conseguenza, ai fini dell'individuazione dei termini per introdurre il ricorso, deve applicarsi la disciplina prevista dall'art. 31, co. 4, c.p.a. per l'azione di nullità, la quale prevede un termine decadenziale di 180 giorni, e non quella riferita all'impugnazione delle clausole “immediatamente lesive” di cui all'art. 120 c.p.a., ove si prevede il più stringente termine decadenziale di 30 giorni.