Soccorso istruttorio ed obbligo per il concorrente di dimostrare il possesso di specifiche consustanziali dei requisiti di partecipazione

Il caso. Una stazione appaltante indiceva una procedura di gara per l'affidamento di un accordo quadro per l'esecuzione di opere civili e supporto alla posa di condotte idriche. Nel corso delle operazioni di gara, la Commissione dall'esame della documentazione prodotta da un operatore economico - nella fattispecie, un Consorzio - rilevava che le certificazioni di gestione ambientale (UNI EN ISO 140001:2015) e in materia di salute e sicurezza sul lavoro (BS OHSAS 18001:2007) presentate non riportavano i settori EA 27 (produzione e distribuzione di acqua) o EA 28 (imprese di costruzioni, installatori di impianti e servizi), come richiesto dagli atti di gara. Pertanto, la stazione appaltante richiedeva un'integrazione della documentazione ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, ovverosia l'esibizione della copia conforme all'originale delle citate certificazioni o dichiarazioni sostitutive in merito al possesso di tali certificazioni, con particolare riferimento ai settori EA 27 o EA 28. A detta della stazione appaltante, la documentazione integrativa trasmessa dal concorrente non integrava gli elementi mancanti; quindi, trattandosi di requisiti speciali di partecipazione prescritti dal bando, il concorrente veniva escluso dalla gara. Successivamente il Consorzio presentava alla stazione appaltante anche un'istanza di riammissione, allegando ulteriore attestazione da cui emergeva, a detta dell'operatore economico, che i certificati effettivamente ricadevano nel settore di accreditamento EA 28. Tale istanza rimaneva priva di riscontro, pertanto il Consorzio decideva di ricorrere al TAR Campania, Napoli, avverso il provvedimento di esclusione.

La tesi del ricorrente. Il ricorrente deduceva che, nonostante la trasmissione delle certificazioni de quibus ad integrazione della documentazione mancante, la stazione appaltante si era comunque determinata per l'esclusione soltanto per motivi di ordine formale, pur essendo il Consorzio in possesso delle certificazioni prescritte dal bando per i settori richiesti. In proposito, il ricorrente evidenziava che ai fini della partecipazione alla gara dovrebbe essere considerato l'effettivo possesso del requisito richiesto e non anche aspetti di natura formale; infine, secondo il Consorzio, la stazione appaltante sarebbe incorsa in difetto di istruttoria per non aver riscontrato l'istanza di riammissione.

Si costituiva in giudizio la stazione appaltante, concludendo per il rigetto del ricorso ed eccependo che, in sede di controllo delle certificazioni di qualità, i certificati esibiti dal consorzio non avevano trovato riscontro nelle banche dati e, pertanto, non erano rispondenti alle prescrizioni di gara.

La decisione. Il TAR Campania, Napoli, Sez. I, con la sentenza 10 aprile 2019, n. 2021, ha ritenuto infondato il ricorso sulla base della normativa in materia di soccorso istruttorio. Secondo i giudici, l'istituto del soccorso istruttorio procedimentale, previsto dall'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50 del 2016, risponde all'esigenza di evitare che, nelle gare per l'affidamento di contratti pubblici, la formale incompletezza o inidoneità della documentazione esibita per la partecipazione possano determinare tout court l'esclusione del concorrente che vi sia incorso. D'altra parte, sottolinea il Collegio, tale esigenza di legalità sostanziale deve contemperarsi con altri principi che informano l'azione autoritativa dell'Amministrazione pubblica, quali quelli di continuità e di par condicio competitorum.

Dal bilanciamento di tali esigenze deriva, in primo luogo, la perentorità dei termini di attivazione e conclusione del subprocedimento ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. F.Aperio Bella, “Bussola – Soccorso istruttorio”, § "Profili temporali del procedimento di soccorso", in lamministrativista.it), di cui non può giustificarsi l'indeterminatezza dal punto di vista temporale; in secondo luogo, la rilevanza di un dovere di correttezza e diligenza incombente sull'interlocutore del potere, nel caso di specie il concorrente che sia incorso nell'errore formale.

A tal proposito, i giudici hanno evidenziato che la dialettica procedimentale deve svolgersi secondo logiche di essenzialità e autoresponsabilità, che gravano anche sul destinatario del potere.

Nella sentenza in esame, il Collegio ha rilevato che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, la carenza riscontrata dalla stazione appaltante faceva riferimento, non al possesso in sé delle certificazioni - circostanza incontestata dalla stazione appaltante - ma alla mancanza di un elemento specificativo, ovverosia la menzione dei settori EA 27 oppure EA 28. Considerato che i certificati prodotti dal Consorzio si sono rivelati inidonei a integrare gli elementi mancanti, in quanto privi della menzione dei settori EA27 o EA 28, la stazione appaltante ha correttamente ritenuto carente la documentazione di gara del concorrente e, di conseguenza, ne ha legittimamente disposto l'esclusione; e ciò non per un vizio formale ma per il mancato assolvimento dell'onere gravante sul concorrente di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione o di loro specifiche consustanziali.

Peraltro, secondo il Collegio, non ha alcuna rilevanza la mancata valutazione dell'istanza di riammissione in gara presentata dal Consorzio in un tempo successivo all'impugnata esclusione. Infatti, la stessa non potrebbe essere considerata idonea ad integrare alcun obbligo specifico per la stazione appaltante, in quanto in palese contrasto con le richiamate esigenze di certezza e continuità del procedimento e dell'azione amministrativa, in contrasto altresì con il principio di par condicio, il cui temperamento con esigenze di favor partecipationis è già ottenuto con la previsione dell'istituto del soccorso istruttorio, circoscritto ad ipotesi determinate e tempi definiti.

In conclusione, con la sentenza in esame, i giudici hanno affermato la legittimità del provvedimento di esclusione per violazione dell'obbligo, gravante sul concorrente, di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione o di loro specifiche consustanziali.