Decorrenza del termine per impugnare nel mini-rito e principio della conoscenza degli elementi minimi

Secondo il combinato disposto degli artt. 29 d.lgs. n. 50/2016 e 120, comma 2-bis, c.p.a., il termine di impugnazione del provvedimento di ammissione comincia a decorrere dalla pubblicazione dell'attestazione dell'avvenuta ammissione e dalla disponibilità degli elementi minimi che consentono di confutare la sussistenza del requisito di partecipazione, non anche dalla messa a disposizione di tutti i documenti attestanti il possesso dei requisiti tecnico/professionali ed economico/finanziari.

Perché il termine inizi a decorrere, non può ritenersi necessaria l'esternazione di valutazioni da parte dell'Amministrazione, atteso che il riferimento alla “motivazione” contenuto nell'art. 29 d.lgs. n. 50/2016 deve necessariamente ricollegarsi alle esclusioni e non anche alle ammissioni per le quali la motivazione non può che riconnettersi all'avvenuto riscontro positivo dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara.

Con ricorso notificato in data 28 settembre 2017 e depositato il successivo 6 ottobre, un operatore economico impugnava, chiedendone l'annullamento, gli atti inerenti alla procedura aperta (col criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa), indetta da una stazione appaltante per l'affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori di adeguamento e potenziamento di un impianto di depurazione.

A supporto dell'azione proposta, la ricorrente rappresentava che l'aggiudicataria, ai fini del soddisfacimento del requisito di capacità tecnico-organizzativa in materia di progettazione, avrebbe esibito il certificato di un'amministrazione comunale attestante l'effettuata progettazione esecutiva dei lavori di adeguamento tecnologico di altro impianto di depurazione, in realtà prestata da soggetti terzi, estranei al proprio staff tecnico.

Da una parte, la controinteressata, costituitasi in giudizio, eccepiva l'inammissibilità dell'impugnazione proposta ex adverso. Infatti, secondo l'aggiudicataria, il provvedimento di ammissione era stato tardivamente impugnato dalla ricorrente, in quanto lo stesso era stato pubblicato sul sito internet della stazione appaltante in data 17 luglio di modo che il ricorso avrebbe dovuto proporsi entro il 16 settembre, laddove è stato notificato in data 28 settembre.

Dall'altra, la ricorrente sosteneva che il ricorso era stato tempestivamente proposto, in quanto il termine di cui all'art. 120, co. 2bis, c.p.a. non aveva potuto nemmeno cominciare a decorrere, atteso che la piena conoscenza sarebbe stata raggiunta solo a seguito dell'accesso agli atti della gara.

Infatti, in data 31 ottobre 2017, la ricorrente aveva presentato istanza di accesso alla documentazione afferente le attestazioni relative ai requisiti esperienziali dichiarati dall'aggiudicataria al Provveditorato interregionale per le opere pubbliche competente per territorio, che tuttavia opponeva un espresso diniego. Soltanto a seguito di ricorso ex art. 116, comma 2, c.p.a. e successivo giudizio di ottemperanza, la ricorrente otteneva la documentazione richiesta.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda la corretta individuazione del dies a quo per la decorrenza del termine di trenta giorni previsto per l'impugnazione del provvedimento di ammissione dal combinato disposto degli artt. 29 d.lgs. n. 50/2016 e 120, comma 2-bis, c.p.a.

In particolare, si discute se il termine in argomento inizi a decorrere con la pubblicazione dell'attestazione dell'avvenuta ammissione e dalla disponibilità degli elementi minimi che consentono di confutare la sussistenza del requisito di partecipazione oppure dalla messa a disposizione di tutti i documenti attestanti il possesso dei requisiti tecnico/professionali ed economico/finanziari.

Con la decisione in commento, il TAR Campania, Napoli, ha ritenuto tardivamente proposto il ricorso introduttivo e, in quanto tale, irricevibile ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a., considerando, altresì, irrilevante che nella fattispecie la piena conoscenza della ricorrente relativamente alle attestazioni dei requisiti esperienziali dichiarati dall'aggiudicataria fosse stata raggiunta solo a seguito di successivo accesso agli atti.

Il Collegio, partendo dalla ratio dell'istituto (cfr. M.A. Sandulli, “Bussola – Rito speciale in materia di contratti pubblici”, § "Le peculiarità (nelle peculiarità): il mini-rito", in lamministrativista.it), ha precisato che il rito super accelerato prevede una decadenza generalizzata per tutte le contestazioni giurisdizionali aventi ad oggetto le ammissioni o esclusioni stabilite nel corso del procedimento di gara, con la finalità di limitare le impugnazioni dell'aggiudicazione per invalidità derivata e deflazionare così il contenzioso.

Con la sentenza in commento, il Collegio ha stabilito che il termine per l'impugnazione decorre dalla pubblicazione dell'attestazione dell'avvenuta ammissione e dalla disponibilità degli elementi minimi che consentono di confutare la sussistenza del requisito di partecipazione, non anche dalla messa a disposizione di tutti i documenti attestanti il possesso dei requisiti tecnico/professionali e economico/finanziari. Parimenti, al fine di individuare il dies a quo per l'impugnazione del provvedimento di ammissione, i giudici amministrativi non hanno ritenuto necessaria l'esternazione di valutazioni da parte dell'Amministrazione, atteso che il riferimento alla “motivazione” contenuto nella disposizione di cui all'art. 29 d.lgs. n. 50/2016 deve necessariamente ricollegarsi alle sole esclusioni e non anche alle ammissioni per le quali la motivazione non può che ridursi al riscontro positivo dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara.

In altre parole, il termine di impugnazione comincia a decorrere quando l'impresa che intenda contestare la partecipazione di altro concorrente disponga del minimo degli elementi di fatto necessari a tal fine, ma non anche di tutto il corredo documentale relativo alla contestata ammissione.

La decisione del Collegio si fonda proprio sulla ratio del mini-rito, in quanto sarebbe vanificata la previsione decadenziale e frustrato l'intento acceleratorio dell'istituto, ove si ritenesse che nel caso della contestazione delle ammissioni il termine di cui all'art. 120, co. 2bis, c.p.a. decorra dal momento dell'effettiva conoscenza della ricorrente di tutta la documentazione relativa ai requisiti di partecipazione.

Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, ha abrogato il rito “super accelerato” e conseguentemente l'art. 29, comma 1, del Codice dei contratti. Nonostante ciò, la pronuncia in commento conserva grande interesse, in quanto le disposizioni del decreto sblocca cantieri relative all'abrogazione dell'istituto si applicano esclusivamente ai processi iniziati dopo il 19 aprile 2019, data di entrata in vigore dello stesso. Da tale data i provvedimenti di ammissione non dovranno più essere immediatamente impugnati nel breve termine di trenta giorni dalla loro pubblicazione, ma, eventualmente, solo contestualmente all'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva.

Dal punto di vista pratico, secondo la decisione in commento l'operatore economico per contestare la sussistenza dei requisiti di ammissione, anche se non ancora in possesso di tutta la documentazione, prima dell'abrogazione del rito super accelerato poteva proporre comunque ricorso tempestivamente nel termine di cui all'art. 120, co. 2-bis, c.p.a. sulla base degli elementi in proprio possesso, salvo poi notificare motivi aggiunti (anche a seguito di accesso agli atti di gara) in caso emergessero ulteriori profili di illegittimità.

Senza dubbio l'art. 29, comma 1, del Codice dei contratti, abrogato dal d.l. n. 32/2019, aveva introdotto un regime impugnatorio del provvedimento di ammissione che, per un verso, era più trasparente, in quanto tendeva a fornire immediatamente ai potenziali interessati tutte le informazioni necessarie a decidere se proporre ricorso; le modifiche appositamente operate dal “decreto correttivo” n. 56/2017, avevano infatti onerato le stazioni appaltanti non solo di pubblicare le ammissioni con le modalità prescritte dall'art. 29,comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ma avevano condivisibilmente precisato che il termine per l'impugnativa di cui al citato art. 120, comma 2-bis, decorresse solo dal momento in cui gli atti di gara riguardanti i requisiti di partecipazione fossero “resi in concreto disponibili, corredati da motivazione” e dunque dall'effettiva conoscenza da parte degli altri partecipanti della documentazione di gara.

La sentenza in esame è molto netta nel ritenere non applicabile la regola dell'effettiva conoscenza, stabilendo che nel regime previgente al d.l. 32/2019 le ammissioni (e le esclusioni) debbano essere impugnate entro trenta giorni dal momento in cui siano pubblicate telematicamente sul profilo committente della stazione appaltante, complete di tutte le informazioni previste dall'art. 29 d.lgs. n. 50/2016. Tuttavia occorre porre massima attenzione a potenziali effetti distorsivi della decisione in commento. Infatti, l'obiettivo acceleratorio e deflattivo dell'istituto poteva essere frustrato, paradossalmente, dalla proposizione di ricorsi avverso i provvedimenti di ammissione sostanzialmente "al buio", e cioè indipendentemente dalla piena (rectius, essenziale) conoscenza (ed anzi, effettiva sussistenza) di profili di illegittimità non (ancora) conosciuti al momento dell'impugnativa.

In dottrina si segnala S. Tranquilli, Correzioni al regime di trasparenza degli atti di gara e ripercussioni sul rito “super-speciale” sulle ammissioni e esclusioni dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in Il correttivo al codice dei contratti pubblici: guida alle modifiche introdotte dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, a cura di M.A. Sandulli, M. Lipari, F. Cardarelli, Milano, Giuffrè, 2017.