Lo “speciale” regime transitorio stabilito dal d.l. “Sblocca cantieri” sull’abrogazione del rito “super-speciale”

Il caso

Un'impresa – dichiarata aggiudicataria dell'appalto di lavori di bonifica indetto dalla Città metropolitana di Reggio Calabria – all'esito della verifica dei requisiti, veniva esclusa con provvedimento adottato il 15 marzo 2019, comunicatole il 18 marzo 2019. Con ricorso notificato il 12 aprile 2019 e depositato il successivo 19 aprile, l'impresa impugnava la suddetta esclusione.

In coincidenza con la data di deposito del ricorso, il 19 aprile (si v. la News, Pubblicato sulla G.U. del 18 aprile 2019 il decreto legge "Sblocca cantieri"), entrava in vigore il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, (cd. “Sblocca cantieri”) recante l'abrogazione del rito “super-speciale” introdotto dall'art. 204 del d.lgs. n. 50/2016. Sul piano del diritto transitorio, l'art. 1, comma 5, del suddetto decreto stabilisce che “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”.

Senza interrogarsi sull'applicabilità o meno, nel caso di specie, della disciplina processuale “super-speciale”, come noto funzionalmente legata, ai sensi dell'art. 120, co. 2-bis, c.p.a. e 29 co. 1 del Codice, alla verifica dei requisiti precedente alla valutazione delle offerte, il TAR ha preliminarmente e direttamente esaminato la portata del richiamato regime transitorio stabilito dal d.l. Sblocca cantieri.

La soluzione

Il Collegio, dopo aver ravvisato la sussistenza dei presupposti per definire il giudizio con sentenza in forma semplificata in esito alla Camera di Consiglio, ha evidenziato che, sebbene il decreto “Sblocca cantieri” abbia abrogato il rito “super speciale”, “la latitudine applicativa di quest'ultima norma rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento (come nel caso di specie), sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni, la cui impugnazione, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell'aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l'interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall'esito della gara, diventa concreto ed attuale”.

Con riferimento al sopracitato regime transitorio, il Collegio ha precisato che, “in virtù di un canone interpretativo ispirato a fondamentali esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ma anche di ordine logico-sistematico”, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, “nell'ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019”.

La sentenza ha sottolineato, infatti, che “ai limitati fini della norma transitoria e nell'ambito della disciplina speciale del rito appalti”, a prescindere dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione del ricorso o il suo deposito), ciò che rileva sono gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo quali:

(i) “la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull'immediatezza dell'accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell'altrui ammissione) solo per effetto dell'entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell'atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato - in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum - quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata”;

(ii) “la fissazione ope legis dell'udienza in camera di consiglio per l'eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati ex art. 119 c.p.a. (art.55, comma 5, c.p.a.)”.

A sostegno delle suddette argomentazioni il TAR ha precisato, infatti, che “da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito,risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale espeditezza procedimentale” evidenziando che anche il cd. stand still “processuale”, (art. 32, comma 11, del d.lgs. n. 50/16) scatta dal momento della “notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni”.

In conclusione il Collegio ha affermato che, rispetto al caso di specie “trova, quindi, ancora applicazione il rito “super speciale” previsto dall'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., essendo il presente giudizio iniziato prima dell'entrata in vigore del D.L. n. 32/2019”.