Esame del ricorso principale in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente nelle controversie in materia di appalti pubblici

Nelle controversie in materia di gare d'appalto, a prescindere dall'accoglimento del ricorso incidentale escludente, il principio di effettività della tutela giurisdizionale impone sempre al giudice amministrativo di esaminare il ricorso principale.

La sentenza in commento concerne l'aggiudicazione di una gara per l'affidamento della fornitura di sistemi di diagnosi dell'apparato digerente indetta da A.Li.Sa. (Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria).

L'impresa classificatasi al secondo posto in graduatoria chiedeva all'Autorità giudiziaria l'annullamento dell'aggiudicazione, l'aggiudicazione della gara a proprio favore e il risarcimento del danno in forma specifica.

L'aggiudicataria opponeva ricorso incidentale avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara nella parte in cui non era stata esclusa l'offerta della ricorrente principale.

Il Tar accoglieva il motivo escludente del ricorso incidentale e pertanto dichiarava inammissibile il ricorso principale.

Avverso tale sentenza, la soccombente proponeva appello innanzi il Consiglio di Stato deducendo, tra l'altro, la violazione e falsa applicazione dell'art. 100 c.c.p., la violazione e falsa applicazione dell'art. 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989 e del principio di effettività della tutela nell'ambito del contenzioso degli appalti pubblici per omesso esame del ricorso principale, ritenendo che dalla valutazione e dall'accoglimento di questo la stessa avrebbe potuto trarre possibili utilità, in quanto ciò avrebbe potuto indurre l'appaltante ad annullare la gara in autotutela e ripeterla.

Il giudice d'appello, dopo aver confermato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva accolto l'incidentale escludente e dichiarato, di conseguenza, l'inammissibilità del ricorso principale, pur avendo constatato che dall'accoglimento di quest'ultimo «non sarebbe potuta derivare alcuna utilità per la ricorrente, se non l'ipotetica e indiretta suggestione (priva di rilievo giuridico) alla stazione appaltante di intervenire in autotutela», ha proceduto all'esame del gravame introduttivo del giudizio e lo ha respinto nel merito.

L'appello è stato, pertanto, rigettato e la sentenza di primo grado confermata nel dispositivo e integrata nelle motivazioni.

La questione giuridica trattata dalla decisione in commento riguarda il dovere del giudice amministrativo, nelle controversie concernenti gare d'appalto, di esaminare il ricorso principale presentato da un offerente, anche quando sia stato ritenuto fondato il ricorso incidentale escludente e dall'accoglimento del gravame principale il suo proponente non può trarre alcuna utilità giuridicamente rilevante.

Sulla questione giuridica in argomento (di recente trattata anche nell'ordinanza Cons. Stato, Ad. plen., 11 maggio 2018, n. 6 di rimessione alla Corte di Giustizia) vi sono due orientamenti: il primo, dominante nella giurisprudenza nazionale, secondo cui non v'è necessità di esaminare le censure formulate in un ricorso principale dichiarato inammissibile in seguito dell'accoglimento del gravame incidentale, qualora da tali censure non derivi alcun vantaggio, neppure mediato e strumentale, al ricorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 Agosto 2016, n. 3708); il secondo, che trova origine nella giurisprudenza comunitaria ed è stato di recente accolto anche da quella nazionale (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593), secondo cui il Giudice deve in ogni caso e a prescindere dai vizi dedotti e dal numero dei partecipanti alla gara pubblica (Corte di Giustizia, 4 luglio 2016, C-689/2013, Puligienica), esaminare entrambi i ricorsi, principale e incidentale, in applicazione dell'art. 1, paragrafi 1, comma 3, e 3 della Direttiva 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989.

Nella vicenda oggetto della sentenza in commento, il giudice d'appello ha accolto il secondo orientamento in considerazione dei «principi nazionali e comunitari che postulano l'effettività della tutela giurisdizionale assicurata ai cittadini ed alle imprese».

La confluenza in giudizio di un ricorso principale e di uno incidentale ha da sempre creato importanti dubbi applicativi, soprattutto nelle materie concernenti le gare d'appalto e, più in generale, le procedure selettive.

Dopo il lungo dibattito sull'ordine d'esame dei due gravami, il Giudice amministrativo si confronta ora con un'altra questione, in parte collegata alla precedente, concernente la necessità di esaminare il ricorso principale quando quello incidentale risulti fondato e determini l'inammissibilità o l'improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio per difetto di interesse (come avviene nel caso di ricorso incidentale “escludente”).

In linea di massima, nella situazione anzidetta il Giudice amministrativo è giunto a ritenere necessario l'esame del ricorso principale quando dall'accoglimento dello stesso possa derivare al suo proponente un'utilità, seppur mediata e strumentale.

In base a ragionevoli interpretazioni estensive, buona parte della giurisprudenza già reputa l'interesse strumentale alla ripetizione della gara sussistente in capo al ricorrente principale non solo quando la riedizione della gara sia il risultato dell'iniziativa giurisdizionale, bensì anche quando essa sia collegata all'operato della stazione appaltante, che, all'esito del giudizio, può agire in autotutela annullando la procedura (Corte di Giustizia, 4 luglio 2016, C-689/2013, Puligienica) e ripetendola. L'esame del ricorso principale dopo l'accoglimento dell'incidentale escludente, dunque, è tendenzialmente ammesso quando in giudizio il ricorrente principale ha contestato l'intera procedura, quando lo stesso ha avversato la sola aggiudicazione ma i partecipanti alla selezione siano stati soltanto due (sul punto, Corte di Giustizia UE sentenza Fastweb, 4 luglio 2013, C-100/12), quando le censure da lui formulate siano in grado d'invalidare (o di far invalidare dalla stazione appaltante in via di autotutela) l'aggiudicazione nonché l'utile collocazione in graduatoria di tutti gli altri concorrenti rimasti in gara.

La fattispecie oggetto della decisione in commento s'inserisce – per l'appunto – tra quelle in cui dall'accoglimento del ricorso principale non deriva un'utilità diretta al proponente né un obbligo giuridico per la stazione appaltante di ripetere la gara, ma una mera eventualità, rimessa alla discrezionalità di quest'ultima, di ripetizione della procedura.

Nel caso in esame, infatti, l'utilità che il ricorrente principale poteva trarre dall'accoglimento del suo ricorso (che – come vedremo infra – lo stesso Giudice non riconosce neppure come mediata e strumentale) è sganciata dalle domande da lui proposte, non avendo costui neppure impugnato l'intera gara.

Siffatta caratteristica della domanda pone importanti quesiti: se – come detto – dall'accoglimento del ricorso principale non sorge alcun obbligo giuridico alla riedizione della gara in capo alla stazione appaltante, il ricorso principale è sostenuto dal necessario interesse ad agire? l'esame del ricorso principale svolto nella consapevolezza che dall'accoglimento dello stesso non derivi alcun obbligo giuridico alla riedizione della gara in capo alla stazione appaltante, prescinde dall'esistenza dell'interesse ad agire o fonda su un concetto di interesse ad agire diverso da quello tradizionale?

Sul punto, in giurisprudenza vi sono due orientamenti.

Uno, pur consapevole del contrasto di una simile soluzione con la nozione di «interesse ad agire ex art. 100 cod. proc. civ., tradizionalmente accolta dalla giurisprudenza nazionale di possibilità di conseguire in via diretta ed immediata un vantaggio giuridicamente apprezzabile», propende per l'esame del ricorso principale dopo l'accoglimento dell'incidentale escludente, anche quando il bene della vita dell'aggiudicazione è rimesso a successive e solo possibili valutazioni dell'amministrazione in via di autotutela, facendo propria la tesi della sentenza “Puligienica” della Corte di giustizia UE che, secondo questa ricostruzione, amplia la nozione di interesse ad agire sino a ricomprendere la possibilità di conseguire un vantaggio solo ipotetico ed eventuale (Cons. Stato, Sez. V, 2017, n. 3593).

Un altro, secondo cui «per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l'accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell'azione in questione in una situazione in cui dall'accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell'indizione di una nuova procedura. In ordine all'aspetto della compatibilità con il principio generale secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse” (art.100 c.p.c.), si rileva che la sentenza europea [Puligienica, n.d.r.] non può certo essere decifrata come produttiva dell'effetto di scardinare il predetto canone, nella misura in cui risulta espressivo di una regola generale valida, per la sua intuitiva valenza logica e sistematica, in ogni ordinamento processuale» (Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708; ma anche Trga Trento, 29 marzo 2017, n. 112).

Per abbracciare l'una o l'altra tesi non pare dirimente il richiamo al principio di effettività della tutela, pur enfatizzato dalla sentenza in commento: il concetto stesso di “tutela effettiva” dipende, infatti, dalla nozione di interesse ad agire che in premessa si accoglie; di talché, si potrà discutere se il mancato esame del ricorso principale costituisca o no un vulnus al principio di effettività della tutela soltanto dopo aver risolto la questione sui confini della nozione di interesse ad agire e sulla “distanza” dell'utilità che la parte può trarre dal giudizio da quei canoni di concretezza, immediatezza e attualità che l'hanno sino a oggi generalmente caratterizzata.

In definitiva, seguendo l'impostazione tradizionale, la decisione in esame concilia soltanto con il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, contrastando, invece, con numerosi altri principi, tra cui quello della domanda, quello di economia processuale, e quello di celerità, particolarmente significativo nella materia degli appalti pubblici.

A parere di chi scrive, la forzatura all'esame di censure così sganciate da un reale e solido collegamento con l'interesse della parte che le ha proposte lascia trapelare il tentativo di “oggettivizzare” l'interesse posto a fondamento del processo in materia di appalti pubblici e di rinvenire la funzione del processo stesso non più, o non solo, nella tutela della sfera giuridica delle parti, ma nella generale garanzia dell'ordinamento e del mercato.

Ciò detto dal punto di vista sostanziale, si rileva che la pronuncia in esame presenta una particolarità sotto il profilo definitorio: la sentenza non riconosce l'interesse su cui fonda il ricorso principale esaminato come strumentale, pur assimilandolo a questo negli effetti. Il Consiglio di Stato afferma, infatti, che dall'accoglimento del proprio gravame il ricorrente principale non può ricavare alcuna utilità, neppure mediata e strumentale, «se non l'ipotetica ed indiretta suggestione (priva di rilievo giuridico) alla stazione appaltante di intervenire in autotutela», lasciando quasi intendere che l'interesse in questione costituisca un tertium genus, ulteriore rispetto all'interesse diretto e immediato e all'interesse mediato e strumentale e a questi inferiore.

In tema, v'è in ultimo da osservare che il complesso problema ora prospettato era destinato a perdere consistenza in ragione delle modifiche apportate all'art. 120 c.p.a. dall'art. 204, comma, 1 lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: l'introduzione dei commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., aveva separato (anche temporalmente) le impugnazioni concernenti le ammissioni/esclusioni da quelle proposte avverso l'aggiudicazione, evitando tendenzialmente la confluenza nel medesimo giudizio del ricorso principale avverso l'aggiudicazione e del ricorso incidentale escludente. Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. Sblocca Cantieri), ha, tuttavia, abrogato i suddetti commi 2-bis e 6-bis, dell'art. 120 c.p.a.: allo stato, dunque, salvo ripensamenti in sede di conversione del decreto, il problema del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente torna a riproporsi per tutti i processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del d.l. medesimo (art. 1, comma 5, d.l. n. 32/2019 cit.).

A. Amore, Il ricorso all'istituto dell'autonomia processuale in materia di rapporto tra ricorso incidentale e principale: “scatto al re”, alla corte di giustizia europea? in Il Foro Amministrativo, fasc.7, 1 novembre 2018, pag. 1395;

E. Tedeschi, Rapporto tra ricorso principale ed incidentale in materia d'appalto: profili oggettivi della giustizia amministrativa e integrazione europea, nota a sentenza T.A.R. Palermo, 15 dicembre 2016, n.2983, sez. III, in Diritto Processuale Amministrativo, fasc.4, 2017, pag. 1444;

S. D'Ancona, Riflessioni sul rapporto tra ricorso principale e incidentale alla luce della direttiva ricorsi, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., fasc.1, 2013, pag. 33;

E.M. Barbieri, Ricorso principale e ricorso incidentale reciprocamente escludenti davanti alla corte di giustizia,in Riv. it. dir. pubbl. comunit., fasc.2, 2012, pag. 257;

F.Gaffuri, Il ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado: alcune note sulla sua natura e sul rapporto con il ricorso principale, Dir. proc. amm., fasc.4, 2009, pag. 1047;

G. Tropea, La Plenaria prende posizione sui rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli concorrenti). Ma non convince, nota a sentenza Consiglio di Stato ad. plen., 10 novembre 2008, n.11, in Dir. proc. amm., fasc.1, 2009, pag. 200;

G. Figuera, Appunti in tema di interesse e legittimazione al ricorso e brevi note sul ricorso principale e ricorso incidentale, Dir. proc. amm., fasc. 4, 2008, pag. 1066;