Offerta conforme al fac-simile predisposto dalla S.A. ma con dichiarazioni incongruenti rispetto alla lex specialis di gara: esclusione o soccorso istruttorio?

Può essere disposta l'esclusione dell'impresa che predispone un'offerta conforme al fac-simile fornito dalla stazione appaltante ma con dichiarazioni incongruenti rispetto agli obblighi previsti dalla lex specialis di gara?

Per giurisprudenza consolidata, qualora il concorrente abbia utilizzato il modulo di offerta predisposto dalla stazione appaltante, le eventuali incongruenze della relativa dichiarazione, indotte dalla modulistica fornita dall'amministrazione, non possono essere sanzionate con l'esclusione ma devono essere sanate tramite soccorso istruttorio.

In questi casi, infatti, l'incompletezza della modulistica è addebitabile all'operato della stazione appaltante e non può pertanto comportare l'esclusione dei soggetti partecipanti alla procedura di gara che ad essa si sono attenuti: “l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda” (Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2720; Cons. Stato, 5 luglio 2011, n. 4029; Cons. Stato, 2 dicembre 2015, n. 5454; Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 2004, n. 7278; nello stesso senso anche l'AVCP - oggi ANAC - parere 6 marzo 2013, n. 21).

Di recente, peraltro, la Corte di Giustizia si è espressa sul tema della mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un caso in cui il modulo predisposto dalla stazione appaltante e che gli offerenti della gara d'appalto dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera. La Corte di Giustizia ha ritenuto che in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare all'offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (Corte di Giustizia UE, Sez.I X, 2 maggio 2019 n. C-309/18).