La legittima difesa domiciliare speciale: la difesa è sempre legittima?

Come notato dai primi commentatori (BARTOLI, CONSULICH, GATTA), la nuova scriminante tipizzata al comma quarto dell'art. 52 c.p. , quantomeno nella prospettiva del legislatore, appare tratteggiare una presunzione assoluta di legittima difesa, qualora il soggetto agisca in presenza di un'aggressione perpetrata secondo le cadenze dell'ipotesi aggravata del delitto di violazione di domicilio (art. 614, comma IV, c.p.).

Art. 52 c.p. Difesa legittima

[I]. Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.

[II]. Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste sempre il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o la altrui incolumità;

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione.

[III]. Le disposizioni di cui al secondo e al quarto comma si applicano anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

[IV]. Nei casi di cui al secondo e al terzo comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l'intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone

Si tratta del tentativo di concretizzare il ‘mantra' che ha rappresentato mediaticamente un punto cardine del programma politico di uno dei partiti di Governo ovvero: “la difesa è sempre legittima”. Da un punto di vista di tecnica legislativa, la concretizzazione del mantra non può che passare da una netta compressione degli spazi di discrezionalità del giudice, specie in riferimento a quei momenti caratterizzati da un giudizio più spiccatamente valoriale, quali la necessità di difesa e i caratteri del pericolo cui il soggetto reagisce.

Tuttavia, un tale esito è tutt'altro che scontato, sotto due profili: a) una corretta formulazione (da un punto di vista schiettamente funzionalistico-teleologico) della previsione, che non lasci dubbi in ordine all'esclusione della discrezionalità giudiziaria; b) la legittimità costituzionale dell'idea stessa di una difesa sempre legittima.

I due profili sono strettamente implicati: qualora si dubiti della legittimità costituzionale dell'idea stessa di una difesa sempre legittima e, specularmente, di un deciso impoverimento della discrezionalità del Giudice, la giurisprudenza cercherà un'esegesi – costituzionalmente orientata – tesa a riaprire gli spazi della propria discrezionalità e, solo ove il testo della legge fosse tanto chiaro da non consentirglielo, si rivolgerà alla Corte Costituzionale per saggiare la compatibilità della novella scriminante con la Carta Fondamentale.

a) Quanto al primo profilo, la previsione si apre con una formula di rinvio nei casi di cui al secondo e terzo comma: l'esegesi di tale rinvio costituirà un punto qualificante della disciplina e della sua tenuta costituzionale.

Si prospettano, a parere di chi scrive, due possibili interpretazioni: i) il rinvio è funzionale a perimetrare i luoghi in cui la difesa è “sempre” legittima; ii) il rinvio è più ampio, richiedendo per la sussistenza della scriminante la presenza dei requisiti contenuti nel secondo e terzo comma, compatibili con la nuova causa di giustificazione.

i) Aderendo alla prima esegesi, il sindacato giudiziale sui requisiti di proporzionalità, necessità e attualità del pericolo per l'incolumità o i beni patrimoniali propri o altrui verrebbe obliterato: nel momento in cui un soggetto si introduce nel domicilio altrui illecitamente, con violenza (anche solo reale) o minaccia di ricorso ad armi o strumenti lesivi è lecita qualsiasi difesa. Al giudice penale resterebbe da verificare esclusivamente l'esistenza di una condotta di violazione di domicilio qualificata, essendo in tale contesto possibile ogni e qualsiasi reazione dell'aggredito.

L'interpretazione sembra aderire perfettamente alle intenzioni del legislatore storico, al ‘mantra' della difesa sempre legittima; tuttavia, si tratterebbe di una soluzione di dubbia (si tratta di eufemismo) legittimità costituzionale.

Come esattamente rilevato (BARTOLI, GATTA), per giurisprudenza consolidata del Giudice delle Leggi, sono in contrasto con l'art. 3 Cost. in quanto irragionevoli, le presunzioni che non rappresentino l'id quod plerumque accidit: ebbene, non sembra difficile dimostrare che sia possibile in moltissimi casi respingere un'intrusione nel domicilio senza utilizzare necessariamente le armi e, soprattutto, senza togliere la vita all'aggressore.

Ma anche a ritenere ragionevole la presunzione, proprio nel caso di legittima difesa con esito letale per l'aggressore originario, tale presunzione si porrebbe, secondo parte della dottrina (GATTA), in contrasto con l'art. 2, comma II, lett. a), CEDU, parametro interposto per una questione di legittimità costituzionale ex art. 117 Cost.

Segnatamente, poiché la predetta disposizione CEDU considera legittima l'uccisione di un soggetto solo «se è il risultato di un ricorso alla forza resosi assolutamente necessario per assicurare la difesa di ogni persona dalla violenza illegale», l'accertamento nel caso concreto della necessità troverebbe un basamento costituzionale.

Più in generale, pare a chi scrive, che una presunzione assoluta di legittima difesa porti con sé un sovvertimento del peso dei beni in gioco, ammettendo il sacrificio di una vita umana pur di garantire il godimento del proprio domicilio o del patrimonio: una tale soluzione sembra in contrasto con lo spirito più profondo della Costituzione e dell'idea di Umanità e di Società Civile in essa contenuto, che si incarna nella previsione dell'art. 2 Cost.

ii) Nella seconda prospettiva (già sostanzialmente proposta in dottrina da GATTA), valorizzando il rinvio ai casi di cui al secondo e terzo comma, sarebbe possibile ridurre gli spazi – apparentemente sconfinati – della previsione in commento, anche nel tentativo di trovare un'interpretazione conforme a Costituzione.

In concreto: (I) l'azione sempre in stato di legittima difesa sarebbe solo quella tipizzata nel secondo comma dell'art. 52, ovvero l'uso di armi – purché legittimamente detenute – o di un altro mezzo di difesa; (II) la violenza e la minaccia qualificate dovrebbero avere una direzione finalistica univoca, cosicché sia integrata la scriminante solo ove il soggetto agisca per difendere la propria o altrui incolumità oppure i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione.

Così inteso il rapporto tra le due forme di legittima difesa domiciliare, quella speciale si distinguerebbe dalla comune, rispetto ai presupposti, richiedendo un'aggressione qualificata, e rispetto alla disciplina, essendo prevista una duplice presunzione, non solo di proporzione, ma anche di necessità.

Anche tale interpretazione ortopedica non sembra pienamente rispettosa dei principi costituzionali per le ragioni già esposte poco sopra: ammettere sempre e comunque una difesa, che consenta persino l'omicidio altrui, non necessario per sventare un'aggressione (sebbene qualificata), appare difficilmente compatibile con gli artt. 2 e 3 Cost.

Non appare un caso, allora, che il Presidente della Repubblica, nella lettera inviata ai Presidenti delle Camere dopo la promulgazione della legge, abbia sottolineato che il “fondamento costituzionale [della scriminante] è rappresentato dell'esistenza di una condizione di necessità”.

(b) In definitiva, non sembra possibile pervenire ad un'interpretazione costituzionalmente conforme della disposizione senza tradirne la portata letterale, limite invalicabile dell'attività del Giudice (come già sottolineato da PALIERO in relazione alla riforma del 2006).

In questa prospettiva, l'intervento della Corte Costituzionale appare come un passaggio necessitato per verificare fin dove possa spingersi il legislatore, pur eventualmente sulla base di un consenso popolare diffuso e radicato, per affermare, più nello specifico, se la nostra Carta fondamentale consenta di ritenere “sempre” legittima la difesa.

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Guida all'approfondimento

Bartoli, Verso la ‘legittima offesa, in Diritto penale contemporaneo, 14/1/2019;

Consulich, La legittima difesa assiomatica. Considerazioni non populistiche sui rinnovati artt. 52 e 55 c.p., in Giurisprudenza penale, 2019, 5;

Gatta, Sulla legittima difesa ‘domiciliare': una sentenza emblematica della Cassazione (Caso Birolo) e una riforma affrettata all'esame del Parlamento, in Diritto penale contemporaneo, 22/10/2018;

Gatta, La nuova legittima difesa nel domicilio: un primo commento, in Diritto penale contemporaneo, 1/4/2019.