Illegittimità della lex specialis di gara che non renda noti i criteri di selezione dei concorrenti con riguardo ai profili soggettivi degli stessi

Il caso. La vicenda in esame trae origine dalla pubblicazione di un bando di gara per l'affidamento di un appalto misto di servizi e lavori, con procedura ristretta e metodo di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto una serie di attività di manutenzione ordinaria e straordinaria di alcuni stabili della Banca d'Italia. Un raggruppamento temporaneo di imprese partecipava alla suddetta procedura, ma veniva successivamente escluso per aver disposto delle modifiche alla compagine soggettiva (nella specie, era stata aggiunta una consorziata), non rientranti nelle ipotesi derogatorie al divieto di cambiamento contemplate nell'art.48, commi 17, 18, 19 del D.lgs. n.50 del 2016.

Avverso tale provvedimento di esclusione il RTI proponeva ricorso, sostenendo, da un lato, che emergeva come concorrente il solo consorzio, non anche le singole consorziate, che potevano dunque cambiare e che in ogni caso la vera e propria gara partiva dalla presentazione delle offerte, potendosi pertanto indicare in quella sede, conclusa la prima fase di prequalifica, una nuova ditta esecutrice; dall'altro, che la procedura di gara era illegittima perché nel bando e nel disciplinare non erano indicati i criteri di valutazione delle offerte.

Il giudizio. Il Tar ricorda, anzitutto, che «il principio di immodificabilità soggettiva si estende anche alle singole ditte esecutrici dell'appalto, indicate dal consorzio, come emerge dalla piana lettura dell'art.48, commi 7 e 7 bis del D.lgs. n.50 del 2016, che considera le suddette imprese ai fini in argomento (cfr., sul principio, Cons. Stato, V, n.15 del 2019); che inoltre, anche in caso di procedura ristretta, la gara è attivata dal bando che la indice, ex art.71 del D.lgs. n.50 del 2016, a cui occorre fornire risposta con apposita domanda di partecipazione, ex art.61 del D.lgs. n.50 del 2016; che dunque, attenendo il principio di immodificabilità all'intera procedura selettiva, la fase di prequalifica non può essere sottratta alla sua applicazione». Di conseguenza, nel caso di specie non poteva essere indicata una nuova ditta esecutrice dell'appalto, una volta conclusa la fase di prequalifica o in sede di presentazione della offerta.

I giudici ritengono, tuttavia, fondata la censura sollevata in via subordinata e attinente all'illegittimità di tutta la procedura nel complesso considerata, laddove né nel bando, né nel disciplinare veniva riportata una, sia pur breve, descrizione dei criteri di selezione e dunque di valutazione delle offerte.

Osserva il Tar che solo con la lettera d'invito, ovvero una volta conclusa la fase di prequalifica, attinente ad una determinata conformazione soggettiva del concorrente, la stazione appaltante ha reso noti i criteri di selezione in argomento.

Ne consegue, in uno con la riscontrata violazione di legge della disciplina di gara, la palese irragionevolezza della lex specialis, giacché risulta impedito in tal modo alla concorrente di informare la sua condotta al conseguimento del maggior punteggio possibile per la sua offerta.