Sull'organo competente a valutare la congruità dell'offerta in caso di verifica “facoltativa”

Il caso. Il Tar si è pronunciato sul ricorso proposto dall'impresa esclusa dalla procedura per asserita insufficienza dei giustificativi resi nel procedimento di verifica “facoltativa” della sua offerta di cui all'art.97 comma 6 ultimo periodo del Codice dei contratti pubblico. Con detto ricorso la ricorrente ha contestato, tra le diverse doglianze, la legittimità della verifica di giustificativi forniti da parte del solo RUP e non anche dalla Commissione di gara. Il TAR adito non ha aderito alla prospettazione dell'amministrazione resistente con la quale si affermava che la cogestione della verifica di anomalia dell'offerta doveva essere assicurata indefettibilmente dal Rup e dalla Commissione giudicatrice nei soli casi di verifica di offerte anormalmente basse, tali dovendo considerarsi solo le offerte che sono pari o superiori alle soglie di anomalia individuate ai sensi dell'art. 97, comma 3 del d.lgs. 50/2016. E' stato osservato in primo luogo che l'art. 97 del d.lgs. 50/2016, nel disciplinare le offerte anormalmente basse, delinea di sicuro una distinzione tra verifica di anomalia obbligatoria e verifica di anomalia “facoltativa”,- meglio sarebbe dire “verifica di congruità”- a seconda che l'offerta abbia integrato le condizioni di cui all'art. 97, terzo comma d.lgs. 50/2016; ovvero, sia apparsa, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa (art. 97, sesto comma ultimo periodo d.lgs. 50/2016). Questa distinzione sarebbe, però, irrilevante, ad avviso del Collegio, ai fini della individuazione di specifici organi o soggetti investiti del compito di procedere al controllo, poiché lo stesso art. 97 d.lgs. 50/2016 attribuisce la verifica di anomalia dell'offerta alla Stazione appaltante in sé. Secondo il Collegio, infatti, per il legislatore non vi sarebbero plausibili ragioni di distinguere organi o soggetti competenti ad effettuare il controllo a seconda della natura obbligatoria o facoltativa della verifica di anomalia. I due tipi di verifica sono comunque accomunati dall'elevato tecnicismo delle valutazioni da compiere. Sebbene, l'art. 31 comma 3 dello stesso Codice dei contratti pubblici attribuisca al RUP “tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, mentre l'art.77 non attribuisca espressamente alla Commissione lo svolgimento del procedimento di verifica dell'anomalia, non sarebbe comunque possibile ravvisare in capo al RUP una competenza esclusiva in merito. Lo stesso art. 31, al comma 7 prevede, infatti, che “nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all'opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell'intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara”.

Dalle predette norme il Collegio ha desunto la volontà del legislatore di affiancare al RUP altri organi o soggetti ogni qualvolta la procedura di evidenza pubblica controversa presenti elementi di elevato tecnicismo che sconsigliano l'esercizio di competenze e di poteri discrezionali in via esclusiva da parte di organo monocratico, o quando l'esercizio della discrezionalità valutativa del RUP possa comportare conseguenze di indubbio rilievo per la gara, come nel caso della decisione di escludere o meno un operatore economico dal prosieguo della competizione. Cosicché in assenza di una norma specifica che attribuisca tale competenza ad uno o all'altro organo, deve essere ritenuto decisivo avere riguardo alle previsioni della legge di gara che, nel caso di cui si occupa aveva previsto che la Commissione giudicatrice svolgesse un ruolo di cogestione della verifica di anomalia dell'offerta, che il RUP ha illegittimamente pretermesso con pregiudizio per l'impresa ricorrente.

In conclusione, il Collegio ha cercato di chiarire che non vi sono ragioni sostanziali per diversificare la disciplina della verifica di anomalia “facoltativa” da quella della verifica obbligatoria, sotto il profilo degli organi o soggetti competenti ad effettuarle, sia perché entrambe possono culminare nella esclusione del concorrente valutato come anomalo; sia perché, in entrambe le ipotesi, la valutazione compiuta si fonda su un giudizio caratterizzato da elevato tecnicismo, in relazione al quale l'esercizio di competenze monocratiche è sconsigliato.

TAR