Sull’obbligo per la S.A. di intervenire in autotutela per sopravvenienze fattuali e giuridiche che rendono inattendibile un’offerta

Per consolidata giurisprudenza l'amministrazione non ha l'obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita su un istanza diretta a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela (che costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l'amministrazione per la tutela dell'interesse pubblico) e, pertanto, il potere di autotutela è incoercibile dall'esterno attraverso l'istituto del silenzio–inadempimento ai sensi dell'art. 117 c.p.a. (cfr. ex multis, Cons. di Stato, V, 4 maggio 2015, n. 2237; Cons. Stato, sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4309; 7 luglio 2014, n. 3426; 24 settembre 2013, n. 4714; Sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 355; sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5199; sez. VI, 9 luglio 2013, n. 3634).

Ciò posto in linea di principio, detto orientamento giurisprudenziale deve essere calibrato rispetto alla peculiarità della singola fattispecie.

Se, infatti, non può legittimarsi un uso distorto e strumentale della richiesta di riesame che investa situazioni già valutate dall'amministrazione sì da rimettere in discussione rapporti già definiti e provvedimenti rimasti inoppugnati (con pregiudizio per il principio di certezza dell'azione amministrativa), nondimeno il concreto esercizio del potere di autotutela è pur sempre vincolato all'attuazione delle finalità per cui esso è attribuito dalla legge (del perseguimento, secondo le migliori modalità, dell'interesse pubblico, nella comparazione con i differenti interessi coinvolti nella vicenda oggetto di valutazione): il che porta a ritenere che, fermo restando il carattere discrezionale dell'autotutela, il riesame da parte dell'amministrazione, quale fase ad essa prodromica, possa ritenersi in taluni casi (e non solo in relazione ad atti vincolati) doveroso.

Deve rilevarsi come detta regola risulti applicabile anche con riguardo all'accertamento di anomalia: in particolare, in presenza di fatti sopravvenuti incidenti sugli elementi costitutivi dell'offerta (specie allorquando detti fattori intervengano prima della conclusione del contratto e l'avvio della commessa) una nuova verifica di anomalia è funzionale ad evitare che l'eccessivo ribasso offerto influisca negativamente sulla corretta esecuzione del servizio secondo determinati standard di qualità e a valutarne l' effettiva ed attuale sostenibilità.

L'effettivo accertamento di una non più perdurante affidabilità dell'offerta ben potrà poi costituire presupposto per l'esercizio di autotutela da parte dell'amministrazione, ove essa valuti la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione dell'aggiudicazione, senza che in ciò possa ravvisarsi alcun pregiudizio agli immanenti e fondamentali principi di stabilità e celerità delle procedure di gara e di affidamento e di certezza dell'azione amministrativa.

Ne consegue che, applicando dette coordinate ermeneutiche, non può revocarsi in dubbio che, verificata in origine la non anomalia dell'offerta con riguardo al costo del personale in considerazione degli sgravi contributivi riconosciuti ex lege n. 208 del 2015, in presenza di una modifica normativa che, determinando la cessazione di quelle agevolazioni, ha inciso su tali parametri, oggetto di specifica valutazione e apprezzamento e quindi effettivamente idonei a compromettere la “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta”, non può ritenersi meramente confermabile l'originaria aggiudicazione senza ulteriori valutazioni in ordine agli eventuali profili di sopravvenuta anomalia: ciò tanto più che, in base a consolidati principi giurisprudenziali (vedi Cons. di Stato, III, 15 maggio 2017, n. 2252), per un verso, l'incidenza del costo del lavoro risponde a finalità di tutela dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale, per altro verso la qualità del servizio offerto dipende anche, in modo significativo, dall'utilizzo di personale qualificato ed equamente retribuito, con la conseguenza che il costo del personale e la sua conformità ai valori economici previsti dalla normativa vigente deve essere apprezzato con particolare rigore.