Possibile il subentro a un componente di RTI attinto da interdittiva antimafia anche in fase di gara se l’autorizzazione è successiva al decreto correttivo

La procedura di cui è causa. La sentenza involve una procedura aperta ex art. 60 d.lgs 50/2016 avente ad oggetto l'accordo quadro, suddiviso in 12 lotti, per l'affidamento dei lavori di “Manutenzione Ordinaria” e di pronto intervento riguardante la viabilità di competenza del Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione Urbana di Roma Capitale.

La società ricorrente, in proprio e in qualità di capogruppo del concorrente RTI, ha impugnato l'aggiudicazione di uno dei lotti ad altro costituendo RTI e la contestuale autorizzazione della stazione appaltante al subentro di una nuova società ad altra originaria componente del RTI aggiudicatario attinta da interdittiva antimafia, nonostante Roma Capitale avesse interpellato il ricorrente per un eventuale scorrimento della graduatoria in quanto il primo classificato era risultato privo della polizza fideiussoria richiesta dallo schema di contratto, chiedendo altresì la declaratoria di inefficacia dell'accordo quadro e del contratto applicativo stipulato nonché il riconoscimento del proprio diritto al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

Sulla modificazione soggettiva del RTI. Il ricorrente lamenta che il subentro non sarebbe ammesso, in fase di gara, dall'art. 48 d.lgs. 50/2016 nella sua formulazione originaria, applicabile alla gara, bandita dopo l'entrata in vigore del Codice, ma prima del d.lgs. 56/2017.

Secondo il Collegio, tuttavia, dal momento che l'autorizzazione al subentro è stata autorizzata e disposta nella vigenza del Codice post correttivo, si deve applicare il nuovo comma 19 ter, che consente oggi le modifiche soggettive contemplate dai precedenti commi 17, 18 e 19 del medesimo articolo anche in fase di gara, dal momento che, ferma la configurazione della gara secondo le regole generali del Codice, i singoli segmenti della procedura non possono che essere regolamentati dalla normativa vigente nel momento in cui gli stessi vengono in essere e si perfezionano.

Inoltre, rileva la Sezione che comunque il subentro è specificamente ammesso dall'art. 94, comma 1, del d.lgs. n. 159/2011 (c.d. Codice Antimafia), norma speciale rispetto alle previsioni del Codice dei Contratti Pubblici, ove si prevede che, se l'interdittiva prefettizia colpisce un'impresa diversa da quella mandataria, gli effetti dell'informazione antimafia non si estendono nei confronti delle altre imprese partecipanti quando, come nel caso di specie, “la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto”.

Né può ritenersi che la società subentrante violerebbe il limite di gara alla partecipazione a un numero massimo di lotti, in quanto la stessa non ha partecipato alla procedura per il lotto in esame e solo a seguito della chiusura della stessa è stato chiesto e autorizzato il suo subentro a seguito della verifica dell'assenza di altre aggiudicazioni in suo favore.

Sull'assenza di un termine perentorio per il deposito della polizza fideiussoria. Il Collegio ha rilevato l'assenza sia nel bando di gara, sia nella normativa generale, sia in altre comunicazioni di Roma Capitale, della previsione di un termine perentorio per la presentazione della polizza fideiussoria.

Nella relativa richiesta si avvisava infatti soltanto che, in caso di mancata presentazione, poteva esser disposto l'annullamento della disposta aggiudicazione, ma non si prevedeva alcun termine perentorio espresso.

In ragione del ritardo nel riscontro alla richiesta, al fine di accelerare la procedura per superiori esigenze pubbliche, l'Amministrazione aveva cautelativamente richiesto al secondo classificato la disponibilità per un'eventuale assegnazione dell'appalto nell'ottica dello scorrimento della graduatoria, ma, successivamente, dopo aver appurato l'invio della polizza da parte del primo classificato, ha legittimamente disposto l'aggiudicazione in favore di quest'ultimo, senza che nessuna violazione di termini perentori fosse configurabile.

Il Collegio ribadisce in proposito peraltro che, in assenza di termine perentorio posto dall'Amministrazione, ben può ammettersi la presentazione delle garanzie ex art. 103 d.lgs. n. 50/2016 anche fino alla data di stipulazione del contratto, in considerazione della loro funzione di assicurare l'adempimento delle prestazioni contrattuali, con la conseguenza che l'essenziale è che la relativa presentazione avvenga prima della stipula del contratto di appalto.