È legittima l'esclusione dell'offerta economica presentata come documento informatico privo di sottoscrizione digitale

Il caso. Viene in rilievo, nell'ambito di una procedura aperta telematicaper l'affidamento della fornitura di dispositivi medici suddivisa in più lotti, l'esclusione disposta dall'Azienda sanitaria appaltante a carico di un concorrente per aver lo stesso presentato l'offerta economica priva della firma digitale.

Avverso la disposta esclusione ricorre il concorrente escluso asserendo che i) la firma digitale era presente sul documento denominato “dettaglio offerta economica”, del tutto equivalente – a suo dire – al documento denominato “schema offerta” risultato privo della firma digitale; ii) le funzioni della firma digitale sarebbero, ad ogni modo, assolte dall'apposta marcatura temporale, cosicchè la provenienza del prodotto “schema offerta” avrebbe dovuto ritenersi garantita, seppure in mancanza di sottoscrizione, dalla procedura telematica del sistema utilizzato; iii) risultano illegittime le previsioni della lex specialis di gara nella parte in cui prescrivono a pena di esclusione l'autonoma sottoscrizione digitale dello “schema offerta”; iv) l'eventuale carenza di tale requisito avrebbe dovuto indurre, in ogni caso, la stazione appaltante a disporre il soccorso istruttorio.

La sentenza. L'adito TAR, premesso che la lex specialis di gara distingueva chiaramente e letteralmente lo “schema di offerta” dal “dettaglio di offerta”, attribuendo, altrettanto chiaramente, natura e valore di offerta economica ai fini della partecipazione alla gara solo allo “schema di offerta”, risultando, invece, il “dettaglio di offerta” un documento accessorio e secondario recante elementi di specificazione ed illustrazione dell'importo complessivo indicato nel primo, esclude la pretesa equivalenza dei due documenti e, al contempo, la pretesa equivalenza, ai fini della certezza della provenienza del documento informatico “schema di offerta” dalla ricorrente e della relativa inviolabilità/integrità, della marcatura temporale alla firma digitale.

Marcatura temporale e firma digitale assolvono a diverse funzioni. La marcatura temporale vale ad associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico (che può anche non essere firmato digitalmente), consentendo, quindi, di attribuirgli una validazione temporale opponibile a terzi (v. art. 20, comma 3, del D.lgs. n. 82/2005 – CAD). La marca temporale, dunque, attesta il preciso momento in cui il documento è stato creato, trasmesso o archiviato (cfr., in tal senso, Cass., sez. I, 13/02/2019, n. 4251). La firma digitale, invece, è idonea al diverso ed ulteriore scopo di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico (v. art. 1, comma 1,lett. s),del CAD).

In conclusione. Considerato che l'apposizione sul documento informatico costituente l'offerta economica, ovverosia sullo “schema offerta”, della sola marcatura temporale e non anche della firma digitale, consente di attribuire certezza legale solo quanto a data e ora della relativa formazione, ma non anche a proposito della relativa provenienza ed integrità, e risultando lo “schema di offerta” presentato da parte ricorrente privo di sottoscrizione digitale, la Stazione appaltante ne ha correttamente disposto l'esclusione, non potendo né dovendo la stessa attivare il soccorso istruttorio, dal cui ambito applicativo esulano, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016, le carenze inerenti l'offerta economica.

Né risultano illegittime le previsioni della legge di gara che richiedono che il documento informatico recante l'offerta economica, nell'ambito di una procedura di gara telematica, sia firmato digitalmente al fine di garantirne la provenienza ed integrità.