Onere dichiarativo in tema di dissociazione da condanne penali riguardanti il “cessato”

Il caso. Nell'ambito di una procedura negoziata per l'affidamento di lavori di adeguamento di una strada, un concorrente dichiarava che un suo cessato (Direttore tecnico) aveva riportato le seguenti condanne penali:

1. sentenza di condanna a una multa, ex art. 444 c.p.p., del 19.1.2000, per la violazione di norme sull'imposta di fabbricazione degli oli minerali, per la quale era stata concessa la riabilitazione;
2. decreto di condanna a una multa del 12.12.2001 (pagata il 2.2.2004) per due vicende di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture e altri documenti concernenti operazioni inesistenti;
3. sentenza con beneficio della non menzione di condanna a un'ammenda del 19.2.2008 (pagata il 23 maggio 2012) per vicende di gestione di rifiuti non autorizzata. A fronte di tale dichiarazione, il responsabile del procedimento decideva di attivare il soccorso istruttorio, chiedendo al concorrente di presentare le misure attestanti la dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata. Tali misure tuttavia, non venivano rese alla stazione appaltane, la quale escludeva il concorrente, in asserita applicazione dell'art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016, proprio per «mancata presentazione della dichiarazione attestante le misure adottate a completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata».

Avverso tale provvedimento, il concorrente presentava ricorso lamentando che:

1. l'art. 80, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, si riferiva esclusivamente alle fattispecie (diverse da quelle contestate) di cui ai commi 1 e 2; i reati contestati erano stati commessi tra il 1995 e il 2007, ossia quando l'ex Direttore tecnico era alle dipendenze di un'altra società;
2. la condanna penale del 2000 era stata oggetto di riabilitazione;
3. il pagamento delle pene pecuniarie relative alle condanne del 2001 e del 2008 aveva determinato l'estinzione dei reati.

La soluzione offerta dal Tar. Il Collegio ha accolto il ricorso, precisando che le suddette condanne si riferivano a reati diversi da quelli contemplati dai co. 1 e 2 dell'art. 80, d.lgs. n. 50/2016. Inoltre il TAR aggiungeva che, in ogni caso, «potrebbero rientrare nell'ambito oggettivo dell'art. 80, coma 5, lett. c, del Codice degli Appalti, con la conseguente facoltà della stazione appaltante di pretendere dall'impresa offerente la completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, soltanto le condanne penali, relative all'attività economica svolta dall'operatore economico partecipante alla gara, in quanto la finalità della predetta norma è l'accertamento dell'integrità e dell'affidabilità della ditta affidataria dell'appalto». Nel caso di specie, tuttavia, trattandosi di condanne commesse dall'ex Direttore tecnico della ricorrente nel periodo tra 1995 e 2007, quando, dunque, era alle dipendenze di un'altra società, risulta illegittimo il provvedimento di esclusione, disposto alla luce dell'art. 80, comma 3, del Codice.

In conclusione, il Collegio, alla luce di quanto sopra evidenziato, annullava il provvedimento di esclusione impugnato.